由国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局联合发布、即将于今年3月1日起正式施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》（以下称《算法推荐规定》），对算法推荐服务提供行为进行了全面、系统的规范，在世界范围内尚属首次。

为了防止实践中部分网络平台以“算法推荐”“自动决策”的名义妨碍其他经营者正常、合法提供互联网信息服务，《算法推荐规定》的第十五条特别做出规制—— “算法推荐服务提供者不得利用算法对其他互联网信息服务提供者进行不合理限制，或者妨碍、破坏其合法提供的互联网信息服务正常运行，实施垄断和不正当竞争行为”。

而就在近日，北京市海淀区人民法院就爱奇艺诉字节跳动公司《延禧攻略》短视频侵权案（案号为（2018）京0108民初49421号）作出一审判决（以下称“《延》剧侵权案”），认定字节跳动公司的涉案行为构成帮助侵权，应赔偿爱奇艺经济损失及合理开支共计200万元。该案判决因针对网络服务提供者在使用信息流推荐服务时的侵权注意义务进行了详细阐释而备受关注，被称为“全国首例算法推荐案”。

本文基于《延》剧侵权案的具体视角，对使用推荐算法时的平台侵权责任承担进行了整理和介绍。同时也结合案情与行业实践，对未来算法综合治理背景推荐算法使用者需要关注的重点内容提出一些思考。

全文共： 4163字 预计阅读时间： 13分钟

案件亮点：

使用推荐算法的网络服务提供者

应负有更高的注意义务

《延》剧侵权案涉及典型的信息网络传播权侵权行为，即在《延禧攻略》热播期间，大量未经授权的用户将该剧片段自行截取后上传至字节跳动公司运营的今日头条App中，并在今日头条App的信息流推荐技术加持下，短时间内形成了大量传播，单条最高播放量超过110万次。爱奇艺公司认为，字节跳动公司在应知或明知侵权内容的情况下，未尽到合理注意义务，存在主观过错，侵害了爱奇艺公司对《延》剧享有的信息网络传播权。

未经授权的用户擅自传播《延》剧片段，构成直接侵权并无异议。而在信息网络传播权侵权的审判实践中，如果网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施这一行为，同样也需要承担侵权责任。关于所谓“教唆或者帮助”的认定，则主要是看网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传播权的行为是否明知或应知。

最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条将前述“明知或者应知”的判断归纳为以下七条因素：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知做出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。

在《延》剧侵权案中，法院认为，判断字节跳动公司是否存在帮助侵权行为，关键在于其是否知道或者有合理理由应当知道其用户实施了侵权行为，却仍未采取制止侵权的必要措施并继续提供技术支持。综合该案事实，法院认定字节跳动公司具有充分的条件、能力和合理的理由知道众多用户实施了涉案侵权行为，属于法律所规定的“应知”情形；并且，字节跳动公司尽管确实开展了删除、屏蔽工作，但并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，其所采取的措施未达到“必要”的程度。因此，字节跳动公司构成帮助侵权，应当与用户承担连带责任。

《延》剧侵权案的一大亮点，即在于对使用自动化算法推荐技术时的网络服务提供者应负有的注意义务进行了深入讨论。

算法推荐的理念和逻辑自上世纪末被提出后，经过30多年的发展，如今已在诸多互联网信息服务领域展现出其强大能力——各类网站面向用户提供的自动推荐功能无疑是提升用户满意度、增强用户黏性的“利器”。自动化的算法推荐功能帮助互联网平台提升了内容推送的效率，进而帮助平台获取了更多的流量和市场竞争优势。

但不可否认的是，自动化算法推荐的无节制、恣意使用，也势必会引发数量更多、范围更广、结果更恶劣的法律、社会甚至是国家安全问题。

随着人工智能、机器学习和大数据技术的发展，自动化推荐算法逐渐展现出对个人隐私的严重侵害，手机内置的传感器、安装的移动应用程序都在“悄无声息”地窃取个人信息。并且，毫无限制的推荐算法将会影响用户决策、形成信息茧房、产生算法歧视，影响社会稳定和威胁国家安全。

正因如此，目前世界各国的数据立法普遍对推荐算法采取严格监管的态度。《算法推荐规定》鼓励算法推荐服务提供者优化推荐算法的透明度和可解释性、特别提出要针对算法推荐服务的提供行为进行反垄断和反不正当竞争规制，均是在这一严格监管理念下的细节性要求。

《算法推荐规定》将算法推荐技术划分为生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等几类，其中最常见的就是个性化推送类。在《延》剧侵权案中，字节跳动的个性化推送算法使得侵权短视频在一天的时间内就获得了百万次的观看量。

相比较传统的、无外部干扰的用户自主浏览模式，这种情形下的侵权传播范围广、速度快、影响十分恶劣。因此法院认为，与不采用自动化算法的网络服务提供者相比，在通过自动化推荐算法获得巨大流量的同时，字节跳动公司应对其可能带来的侵权危害负有其更高的注意义务。如果认定字节跳动公司不负有相应注意义务，未构成侵权，则相当于在看到侵权用户享受到网络服务、字节跳动公司获得商业利益的同时，却最终将如此明显的侵权后果，完全分配给著作权人去承担，这明显与著作权法的基本规则相悖。

后续思考：

综合治理大背景下，

如何规范推荐算法使用行为

国家互联网信息办公室等九部委于2021年9月17日印发的《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》要求，规范企业算法应用行为，保护网民合理权益，秉持公平、公正原则，促进算法公开透明。督促企业及时、合理、有效地公开算法基本原理、优化目标、决策标准等信息，做好算法结果解释，畅通投诉通道，消除社会疑虑，推动算法健康发展。

《算法推荐规定》第十二条也提出，鼓励算法推荐服务提供者综合运用内容去重、打散干预等策略，并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性，避免对用户产生不良影响，预防和减少争议纠纷。

算法的“透明度”和“可解释性”最早是作为应对算法霸权的解决方案而被提出的，前者要求算法的设计使用者披露有关算法如何部署、如何工作以及如何使用算法等相关信息，后者则要求算法的编写者能向用户解释算法是如何作决策的。

促进算法公开透明是算法综合治理工作的重点，公开透明的推荐算法逻辑和体系是打消公众疑虑、减少争议纠纷的重要环节。不过，推荐算法透明度和可解释性在实践中存在较大的推进难度，主要问题一是在于行业内技术能力的参差不齐，二则是因为推荐算法往往涉及核心技术机密或其他知识产权，企业主动披露的意愿不强。事实上，《算法推荐规定》的征求意见稿原本打算将透明度和可解释性设置为推荐算法服务提供者的义务，但由于制定过程中的反对声音较多，正式出台后的《算法推荐规定》才变为了鼓励性规定。立法的初衷仍是希望算法企业能够在自身技术允许的范围内，以自律的方式逐步推进算法透明度与算法解释的制度建设。正如部分参与了《算法推荐规定》制定的专家所言，“《算法推荐规定》第十二条的目的是希望鼓励平台在整个内容生态治理过程中，通过内容去重和打散干预策略发挥更多积极的作用”。

《延》剧侵权案同样关注了推荐算法背后的透明度和可解释性问题。该案一审判决对今日头条App推荐算法背后的技术原理、逻辑和如何优化等问题进行了深入调查和讨论，并认为字节跳动公司可以根据实际情况制定策略，以实现及时、有效制止和预防明显侵权行为和后果的目的。判决同时引用了字节跳动公司算法解释视频中的原话——“算法分发并非把所有决策都交给机器，我们会不断纠偏、设计、监督并管理算法模型，希望能让更多的人理解算法，并共同参与到算法模型的制定中来，让算法为社会创造更大的价值”。

与《算法推荐规定》相同，《延》剧侵权案审理法院鼓励推荐算法使用者对自己的行为规范和责任承担进行探索。可以看出，网络服务提供者如何在推荐算法使用过程中，进一步落实算法透明度和可解释性要求，提升或完善平台生态治理、侵权内容监控机制，将是未来行业的重点关注方向。

围绕推荐算法利用的竞争法规制亦是一个值得关注的发展方向。

《延》剧侵权案一审判决并未将推荐算法本身作为是否构成帮助侵权的对象加以讨论，而只是对使用推荐算法的互联网服务提供者需要在信息网络传播权侵权中承担何种责任进行了探讨。

事实上，使用推荐算法技术本身是否可能构成对其他经营者权益的侵害（或称“算法霸权”），同样是一项值得讨论的反垄断或反不正当竞争话题。例如，如果基于自动化决策的推荐算法“野蛮生长”，抢夺了其他合法经营者的流量入口，或者自动化的推荐算法对其他合法经营者的商誉或竞争优势产生了影响，此时是否需要对推荐算法使用者的行为进行规范或追究其责任，都是未来必将出现和必须要解决的问题。

《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》要求利用三年左右时间，逐步建立治理机制健全、监管体系完善、算法生态规范的算法安全综合治理格局。在《延禧攻略》短视频侵权案一审判决的影响下，算法推荐服务使用者的综合治理之旅才刚刚开始。

作者介绍

储江

北京周泰律师事务所

高级律师

邮箱：zt@zhoutailaw.com

储江律师具备计算机信息科学与法学的复合教育背景，是中国执业律师和专利代理师，熟悉知识产权相关法律，擅长解决与计算机软硬件、通信等领域相关的专利、技术合同类纠纷案件，专注于提供泛互联网领域内的法律服务，精通为企业设计并搭建数据安全、竞争和合规体系。

储律师对于涉及互联网行业的知识产权争议解决具有丰富的实践经验，曾参与搜狗诉百度输入法专利侵权系列案件、微博与今日头条不正当竞争系列案件、腾讯《王者荣耀》游戏确认专利不侵权案、有客多微信小程序技术秘密侵权案等业界知名、标的额巨大的案件，为中宣部、文旅部、国家电投、中国体育彩票、微软中国、今日头条、新浪、完美世界、好利来、泰诺健等国内外企业提供知识产权诉讼和非诉讼服务。

作者 | 储江

图片 | Unsplash

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