文 | 黑龙江大学法学院 李嘉硕

2007年，肖志军的妻子李丽云在生产中情况危急，医生诊断后，建议立即进行剖腹产手术，否则可能有生命危险。但是，肖志军拒绝签署手术单，导致李丽云及腹中胎儿均死亡。尽管十余年过去了，但该案留下的教训却令人深思。究其根本，在于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百二十条知情同意权与紧急救治权的权利冲突问题。

法律经济学的创始人科斯在《社会成本问题》一文中提出，将经济学上的“交易成本”引入司法裁判，可以从宏观视角将公权力运行中的法律风险和社会成本最小化。其中，汉德公式是应用于法官决策的具体方法，其指在过失侵权案件中，如果采取事前预防措施的成本(burden，以下简称“B”)大于损害发生概率(probability，以下简称“P”)与预期事故损失(loss或injury，以下简称“L”)之乘积时，当事人不应被要求承担责任。汉德公式通过数学方程式的理性计算，量化侵权损害责任的大小，为法官决策提供了一种理论尝试。因此，本文运用法律经济学的研究方法，从社会成本理论切入，论述将汉德公式应用到肖志军事件中的理论契合性与定量共鸣性，旨在为解决《民法典》中知情同意权与紧急救治权的权利冲突提供现实路径，为法官司法决策提供借鉴。

运用汉德公式的现实性

肖志军事件的争议产生于知情同意权与紧急救治权在立法上的权利冲突。《民法典》第一千二百二十条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”该法条明确了当知情同意权与紧急救治权产生冲突时应该如何抉择。但是，《中华人民共和国执业医师法》第二十四条对医生的紧急救治权作出规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”同时，对患者的知情同意权，其下位法《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者的同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人的同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”肖志军事件中，院方依据该条规定，在患者生命垂危但未取得家属签字同意手术的情况下，向医疗机构负责人请示，后经上级指示不能擅自进行手术后，致李丽云及其腹中胎儿均死亡。在我国现行立法中，既要求医生在紧急情况下负有救治患者的义务，又要求医生对患方意思自治行为保持尊重，这对患者生命垂危时医生能否展开救治提出了法律与伦理的双重挑战，是知情同意权与紧急救治权发生冲突的导火索。

把汉德公式应用于肖志军事件中，是将法律经济学的分析方法扩展到生命、责任等领域的一种尝试。传统观点认为，汉德公式不能适用于涉及生命权、健康权等领域，因为生命与健康、自由与隐私的价值不能用数字来衡量。但是，无论在法学领域还是经济学领域，“生命的价格”又无处不在。如在民事侵权领域、工伤损害领域、国家赔偿领域都不可避免地涉及对生命价值的计算。事实证明，在死亡已经发生的事实下，对当事人家属进行金钱上的补偿是最易接受和最常见的做法。

任何患者知情同意权的不当使用都有可能对其生命造成威胁。为此，医生为防止此类事件发生所承担的义务应由三个变量来决定。具体来说，即患方知情同意权不当使用的可能性有多大（P）；患方知情同意权的不当使用给生命本身造成的损害有多大，或者说损害可能出现的后果能否被患者及其近亲属所接受（L）；对此采取足够预防措施给医务人员带来的负担有多大（B）。因此，如果紧急情况下签署知情同意书给当事人带来的预期损失大于行使紧急救治权给医院带来的成本，就应当认定医院存在侵权行为；否则，就不能认定医院存在过错。基于上述理论支持，汉德公式对于解决肖志军事件中的权利冲突问题具有广泛应用价值。

因此，笔者认为，在肖志军事件中分析、比较、衡量P、L、B的值，能够为实现社会成本最小化的目标提供借鉴。

汉德公式在司法实务中的应用

知情同意权与紧急救治权利冲突的本质，是将权利配置给何者的问题。侵权法的社会成本模型要求，只有当边际成本等于边际收益时才能实现资源的“帕累托最优”，用符号表示为B=P×L时，即事故的社会成本最小。在该事件中，法官能否运用汉德公式决策的关键在于医院为防止此类事件发生采取足够预防措施的负担有多大。基于此，笔者认为，法官在裁判中，主要应考虑以下三类因素：

第一，维护医生职业伦理的程度。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定了人的生命权、健康权。同时，赋予医生以《民法典》第一千二百二十条规定的紧急救治权，有利于让生命至上的职业信仰不断得以传承。维护医生职业伦理的程度越高，汉德公式中预防措施的成本（B）的外延就越广。具体体现为医生行使紧急救治权给医院带来的不仅是实体上的治疗费用，还包括医疗界坚守职业伦理的精神。

第二，对全社会至善价值追求的广度。肖志军事件中，在经专家诊断李丽云感染了重症肺炎，确需立刻进行剖腹产手术。医生尊重家属的意愿没有进行手术。在三个小时的救治后，李丽云死亡。医生的行为体现了对患方知情同意权的尊重和对医方紧急救治权的遵守。但是，患者的自主原则可以作为医疗行为的正当化事由，却不能取代医生行善原则成为最高的医学准则。医生在生命紧急关头的行善，以保护患者的最佳利益即生命权为首要原则。该原则有利于将医生的“群体善”转化为社会的“普遍善”，从而达到“至善”的标准。行善原则不仅是道德原则，更是指导任何一个社会共同体得以维系的全面原则。行善本身就是一种美德，美德的不断实现，会使个人的生命得到更加完善的保障。

第三，坚守立法原意的深度。私权领域的立法原意，是最大限度地尊重患方意思自治。在当下中国，坚守“非签字不手术”制度仍然利大于弊。该制度维护了患方的知情权和最终决定权，还体现了对每个成年非精神病患者之理性的同等认可和尊重。《宪法》明确规定了我国公民享有的各种基本人权，当然也包括公民处理自己事务的自我决定权。患方知情同意权设立的初衷就是为了保护患方的主体权利和人性尊严不受损害。在肖志军事件中，李丽云的父母将医院与肖志军告上法庭。最终，法院判决医院不构成侵权。原因在于，医方尊重患方决定的行为实则维护了法律要保护的当事人的意志自由权，坚守了私权领域立法强调的民主价值，遵循了法理要维护的立法原意和基本精神。

此外，虽然运用汉德公式量化医疗侵权行为中过错程度拓宽了法官的决策方式。但在实践中，医疗侵权行为往往涉及人身利益等非经济价值，汉德公式的适用仍具有一定局限性。如，在司法裁判中，抽象的伦理价值很难用数学方式量化，即使进行权衡比较，对法官数学、经济、法律等知识的专业度要求极高，无形中增加了判案的人工成本。在类似肖志军事件中运用汉德公式，即在受害人家属遭到精神和物质创伤后，给予他们经济补偿，是法律救济手段中具有普遍适用性和广泛接受性的途径。但是，以财产方式给与受害方补偿或者精神安慰，并不能构成生命领域的价值通约。此外，现实中，一起事故造成的损失可能轻重不一，人们通常很难确切地计算出某一事故发生的可能性及该事故造成的损失。

在权利冲突中寻找最优解

目前 ，应用《民法典》第一千二百二十条关于知情同意权和紧急救治权的规定难以解决现实问题，在司法中引入汉德公式，能够为法官运用法律经济学方法进行司法决策提供优化路径。汉德公式虽然诞生于英美法系的判例法中，但是，其精髓却是对法律行为的具体经济分析，对于我国传统的过失侵权责任分析具有较大的借鉴意义。探讨汉德公式对法官的决策建议，可以使汉德公式摆脱广为诟病的只能停留在理论的层面，而是拓展到司法审判与执行中，在实体上实现患方和医方权利配置中的利益最大化。

首先，汉德公式的运用必须根植于中国制度自信、文化自信的土壤。随着中国特色社会主义制度的发展，中国的司法制度不断完善，立法中对知情同意权和紧急救治权的规定是权衡之下的妥协与平衡，兼顾了患方和医方的利益，实现了双方利益分配的最大化。理论的应用应当立足于具有中国优势的本土环境，主要从以下三个方面着手：第一，明确法官在司法裁判中适用汉德公式的范围。将汉德公式的适用范围严格限制在过失侵权类案件中。第二，对法官进行定期理论培训。汉德公式源自法律经济学理论，融入中国的司法实践需要法官认知能力的提升。第三，提升法官运用汉德公式的能力。通过理论培训的推进，法官在认知层面了解到汉德公式的适用性与可行性后，还要提升其在应用层面的运用能力。如，在肖志军事件中引入汉德公式，能够为化解知情同意权与紧急救治权的权利冲突提供实践指导。但是，在形成将汉德公式应用于司法裁判的法治共识、建立运用汉德公式审判的制度机制之前，法官仍该坚持在患方知情同意权与医方紧急救治权之间谋求平衡的裁判做法。即在改革与完善中保留原有的制度内核，从而实现化解权利冲突、优化权利配置、最小化社会成本的宗旨。

其次，合理使用汉德公式。汉德公式与社会成本理论的联系最为紧密。社会成本理论以汉德公式为工具依赖，汉德公式以社会成本最小化为理想目标。《民法典》医疗侵权损害建立的经济学意义在于降低医疗侵权的社会成本，建立患者个体利益与社会公共利益及社会效率之间的均衡，从而平衡患者个体利益和社会整体利益。经过经济学家的发展，汉德公式被广泛应用于司法决策中，为传统司法模式下难以判决的案件提供了全新路径。在知情同意权与紧急救治权不能兼顾的情况下，是尊重患方的知情同意权，在制度的框架内放任生命流逝？还是遵守医方的紧急救治权，在未取得患方同意的情况下擅自救治？这两种选择意味着将产生何种后果？这种后果产生的社会成本如何最小化？前述问题都是司法裁判中需要解决的关键所在。通过汉德公式对P、L、B三个变量的比较，能够粗略得出，在采取事前预防措施的成本(B)等于损害发生概率(P)与预期事故损失(L)之乘积时，即实现了社会成本最小化或财富最大化，构成权利配置的最优解。

再次，法官在司法裁判中判断正义的标准，除了立足于裁判技术，更多情况下基于“父爱”式的管制对权利冲突作出了“爱之愈深、责之愈切”的价值决断。在法律语境下，法律父爱主义是指公权力主体为了保护公民免受伤害，增进其利益或福利水平而作出的强行限制和干预，是政府对公民强制的“爱”。这种强制的“爱”表现为在某些领域、在某种程度上政府应该充当“家长”的角色，即通过限权的方式保护当事人利益。在肖志军事件中，公权力主体为了保护弱势群体的生命健康权，强制医疗机构在紧急情况下对患者享有紧急救治权的规定，体现为政府对公民强制的“爱”。这种强制的爱保护了弱势群体患方的权利，即当患者自己的决断力缺损时，行为人能够依据公权力的授权作出对患者损害最小的决定。但应当注意，只有在法律干预所得大于所失时，才能引用法律父爱主义。笔者认为，判断所得与所失之比例，应当考虑以下因素：其一，可以根据理性人的价值标准进行权衡。如，肖志军事件中其妻和腹中胎儿的生命权益通常高于其他财产利益。其二，应当在全社会范围进行价值衡量。法律父爱主义既具备积极的溢出效应，也会产生消极的外部性，前者惠及行为人以外的其他人，后者则令其他人或者整个社会付出代价。其三，需要考虑国家执法机构实施的成本。虽然医院是事业单位，但作为一个机构而非自然人，在履行法律规定时仍然会付出一定的社会成本。法律法规在配置双方权利的过程中，最大限度地维护患者最佳利益，在此基础上作出干预的决定。在侵权法领域中，法律父爱主义表现为权利的倾斜性配置，如果将其应用在肖志军事件中，可以为知情同意权与紧急救治权冲突的化解提供理论依据。

简言之，本文以法律经济学为视角，从汉德公式的理论切入，指出将汉德公式应用于类似肖志军事件中，对于解决知情同意权与紧急救治权的冲突具有重大现实意义，能够实现社会成本的最小化，从而达到社会资源合理配置的目的。在遇到患者生命垂危等紧急情况，而医生又没有取得患者或者其近亲属的同意时，医疗人员在履行充分告知义务后应当尊重患方的意思自治，患方对可能造成的不利后果自行承担法律责任。笔者通过对维护医生职业伦理程度、全社会至善价值追求广度、立法原意的深度评析，指出医方采取足够预防措施的成本整体上高于损害发生的可能性与产生后果的严重性。汉德公式为法官决策提供了革新路径，但同时也具有伦理价值难以计算、生命价值难以衡量、精确数据难以取得的局限性。为突破汉德公式的适用瓶颈，法官在决策中应当立足于本土司法环境，合理使用汉德公式，引入法律父爱主义，在《民法典》知情同意权与紧急救治权发生冲突的情况下寻求司法决策的最优解，旨在实现司法公平正义与社会成本最小化的理想目标。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2022年第01期

中国审判新闻半月刊·总第287期

编辑/孙敏