论组织卖淫与容留卖淫的刑法边界
裁判要旨
1、组织卖淫罪与容留卖淫罪中均存在容留他人卖淫的行为，对该类容留卖淫行为进行定性时，必须结合其他客观行为综合判断；
2、行为人为他人卖淫提供场所等便利条件，虽有按照卖淫所得提成、雇人看管店面、安装监控监督等行为，但对卖淫活动无管理性和控制性，应以容留卖淫罪论处。
基本案情
公诉机关上海市黄浦区人民检察院诉称：被告人聂娟以本市光启南路和望云路某处作为卖淫场所，招聘卖淫女，通过收取卖淫女上交提成谋取利益，陈仁峰协助聂娟负责看店。对自行或经介绍前来应聘的卖淫女，由聂娟负责面试，并规定卖淫女每卖淫一次，每次卖淫所得的150元中的提成费用人50元，通过事先加好的微信转账给聂娟或陈仁峰，或将现金放于店内的小包内。为监督卖淫女，聂娟在上述场所安装了监控探头，并与自己和陈仁峰的手机相连，防止卖淫女卖淫后不上交费用。
上诉人聂娟以一审量刑过重为由提出上诉。
检察机关（抗诉）意见认为，聂娟招募卖淫女，通过对卖淫女规定卖淫时间、卖淫的收费标准、上交卖淫收入提成及在卖淫场所安装监控探头实施监控等，对卖淫女实施管理，属于新增的行为入罪标准，故聂娟与陈仁峰的行为符合组织卖淫罪的构成要件，应以组织卖淫罪定罪处罚。一审判决认定事实和适用法律错误，量刑不当。特向上海市第二中级人民法院提出抗诉。
法院经审理查明：被告人聂娟以本市光启南路88号、光启南路24号和望云路77号作为卖淫场所，招聘卖淫女，通过收取卖淫女上交提成谋取利益，陈仁峰协助聂娟负责看店。对自行或经介绍前来应聘的卖淫女，由聂娟负责面试，并规定卖淫女每卖淫一次，应将每次卖淫所得的150元嫖资中的提成费用人民币50元，通过事先加好的微信转账给聂娟或陈仁峰，或将现金放于店内的小包内。为监督卖淫女，聂娟在上述场所安装了监控探头，并与自己和陈仁峰的手机相连，防止卖淫女卖淫后不上交费用。2018年1月9日21时许，公安人员对上述场所进行检查，抓获被告人聂娟、陈仁峰和八名卖淫、嫖娼人员。
裁判结果
上海市黄浦区人民法院于2018年11月19日作出（2018）沪0101刑初383号刑事判决：聂娟犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；对被告人陈仁峰犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；违法所得予以没收。上海市黄浦区人民法院认为，被告人聂娟、陈仁峰容留他人卖淫，应当以容留卖淫罪追究刑事责任。聂娟虽对卖淫女有一定的管理行为，但未对卖淫女采取人身强制措施，未实施实际控制，对卖淫女的管理措施并不严密，费用上仅每单收取卖淫女上交的50元提成，并非由嫖客在被告人处付账，卖淫女卖淫均自愿且来去自由，聂娟的行为不符合刑法关于组织卖淫罪的构成要件。陈仁峰积极协助的行为亦不构成协助组织卖淫罪。
聂娟不服一审判决提出上诉，后申请撤回上诉；检察机关向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院认为，聂娟、原审被告人陈仁峰提供卖淫场所并收取固定费用，其行为均构成容留卖淫罪。组织卖淫罪的罪质特征主要体现在组织行为上，根据本案查明的事实和证据，聂娟不控制卖淫女，不管嫖客来源，不调度、安排卖淫女卖淫，不经手嫖资，故难以认定聂娟有管理或控制他人卖淫的行为。聂娟安装探头的目的是为了监控卖淫女的逃费行为，而非监控、管理卖淫行为。现有证据不足以认定聂娟主动招募卖淫女、规定卖淫女卖淫时间、价格。聂娟不符合组织卖淫罪的罪质特征，不构成组织卖淫罪。二审裁定准许上诉人聂娟撤回上诉；驳回抗诉，维持原判。
法院认为
本案的分歧在于原审被告人聂娟、陈仁峰的行为构成组织卖淫罪，抑或容留卖淫罪，问题的焦点在于两被告是否实施了管理或控制他人从事卖淫活动的行为。合议庭认为，综合在案的证据、事实等认定本案属容留卖淫罪。
一、被告人的行为不具有组织卖淫罪的控制性和管理性
本案中，两名被告人虽共同实施了容留他人卖淫的行为，但从犯罪组织形态上看，其并未为组织卖淫创建组织、制度和人员要素。
第一，从组织形式上看，两名被告人未创建相对严密的卖淫组织。首先，聂娟和陈仁峰虽有分工，属共同犯罪，但毕竟人数有限，未形成人数众多、层级森严，分工明确的卖淫组织。其次，卖淫场所内卖淫无服务项目、流程、价格的规定，亦未发现店内有考勤、奖惩等管理性制度，不符合卖淫组织所具有的严密性、管理性特征。聂娟在侦查阶段虽供述称店内有考勤制度，但其一审庭审中均否认上述供述，且四名卖淫女均称不知晓有请假的规定，店内也未发现有相应的规章制度，不符合卖淫组织的纪律性、制度性特征。
第二，从行为特征上看，两名被告人并未实施控制和管理他人卖淫的行为。首先，两被告未实施招揽嫖客、招募卖淫人员等组织卖淫的准备行为。涉案的嫖客或自行到店嫖娼，或由卖淫女街头招嫖，或通过微信与相识的卖淫女联系后嫖娼，所有卖淫嫖娼行为均未通过聂娟或陈仁峰，明显区别于组织卖淫罪中对卖淫业务的推广、宣传等招揽行为。涉案卖淫女或系朋友介绍，或系自行应聘到店，需说明的是，聂娟对卖淫女进行挑选、面试是基于收取卖淫所得提成的目的，并非是在组织卖淫罪的范畴内进行，不能将其等同于组织卖淫罪中的招募行为。其次，两被告人未对卖淫女和卖淫活动实行有效控制。卖淫女也证实店内若无生意，卖淫女可自行离开，无须得到二人允许，其对卖淫女无人身控制，且卖淫女对卖淫行为具有相对的自由度。须注意的是，两名卖淫女虽证实店内有营业时间，但规定营业时间符合行业惯例和社会常理，不能将对容留卖淫的营业时间限制等同于对他人卖淫时间的控制。再次，两名被告人亦无管理卖淫非法所得的行为。在案证据证实卖淫女向嫖客收取嫖资后按照约定上交提成，卖淫女收入源于收取的嫖资。针对卖淫女不上交卖淫提成的行为，聂娟、陈仁峰也未制定和实施相应的制裁措施。虽有证据显示聂娟曾告知卖淫女的卖淫价格（150元）和提成数额（50元），但该规定只具有指导性并无实际约束力，因为两人不收取嫖资，其对卖淫女实际收取嫖资数额并不掌控。如涉部分证人证实曾支付了200元嫖资，而两被告人对此不知情。
二、被告人的行为仅体现出为他人卖淫提供便利性
本案中，两名被告人未实施控制性、管理性的组织卖淫行为。其行为虽体现出一定的管理性特征，但未明显达到组织卖淫罪中的管理性、控制性程度，仍属为他人卖淫提供便利条件的行为。
第一，被告人仅实施了为他人卖淫提供场所的单一行为。聂娟租赁两套房屋，安排陈仁峰负责看店，向卖淫女收取卖淫所得提成，卖淫女可自行领取钥匙。这与组织卖淫罪中的容留他人卖淫行为明显不同，前者是单一行为，仅为他人卖淫创造空间等条件，并不涉及对卖淫活动的管理性或控制性；后者是复杂行为，行为人在提供卖淫场所的同时，必然伴随着招募、管理等其他组织卖淫的行为， 且卖淫女需按照其指示从事卖淫活动，并接受其管理。因此，本案中除为他人卖淫提供场所的行为外，并无组织卖淫的行为。
第二，被告人对收取嫖资提成设置一定的管理性措施，不属于组织卖淫的范畴。本案中，聂娟虽在店内安装监控探头监控卖淫活动，但这不同于控制和管理卖淫活动，并非是对卖淫行为的管理，目的是监督卖淫女将卖淫提成费放入专用包内，防止卖淫女 “逃单”。安装监控的行为在客观上虽能即时掌握卖淫的实际情况，但事后并未设置有惩罚措施。因此，该行为仅属于对自己利益进行管控，而非对卖淫行为进行管理，不能将监控行为等同于管理卖淫活动。
第三，卖淫女对卖淫活动有较高的自由程度，这符合容留卖淫罪中的行为特征。首先，两被告人对他人卖淫行为活动不主动参与。在容留卖淫罪中，卖淫女的卖淫行为并不需要容留者参与，卖淫女仅利用行为人提供的场所独立实施卖淫行为。涉案卖淫女自己招揽嫖客、商谈价格、收取嫖资，购买计生用具，独立完成整个卖淫行为。其次,卖淫女对卖淫时间具有自主权。现有证据尚不足以认定被告人对卖淫女规定了上班时间和请假制度，且卖淫女在无生意时可自行离开；即使店内规定了上班时间和请假制度，这可视为对提供容留卖淫场所的时间限制，也可视为作息时间的安排，不能简单等同于对卖淫时间的管理或控制。
三、对被告人定认为容留卖淫罪符合罪责刑相适应原则
从罪责刑角度分析，聂娟、陈仁峰认定为容留卖淫罪与其社会危害性相当。从组织结构来看，本案被告人仅有2人，查获卖淫女仅4人，未形成规模大、组织严密的卖淫组织。从违法获利来看，本案未查获账册和现金嫖资，能确定的犯罪所得也只是聂娟手机内的数千元微信红包。故聂娟容留他人卖淫的行为的社会危害性与刑法意义上组织严密、分工明确的组织卖淫案件相距甚远。若认定其犯组织卖淫罪，须对聂娟在有期徒刑五年以上量刑，则明显与其犯罪行为的社会危害性不相匹配，有悖于罪责刑相适应原则。
案例评析
本案的焦点在于如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪中的“容留”行为。对此，须厘清刑法中“组织卖淫”与“容留卖淫”的内涵，明确两罪刑法边界模糊的根源，结合实践中两罪的客观行为类型与特征，进而合理划定两罪的刑法边界。
追根溯源：组织卖淫罪与容留卖淫罪界定模糊之根源
关于组织卖淫罪与容留卖淫罪的界限争议，司法实践中类似案例已有多起，在相关司法解释和观点中已有端倪。笔者查阅相关文献，对有关组织卖淫罪的指导意义的观点汇总成下表：
由上4件类案可知，在司法实践中，对于容留他人卖淫的行为如何定性，须结合其他行为综合判断，进而认定除容留卖淫行为外是否存在其他管理和控制卖淫活动的行为。若存在其他管理和控制卖淫活动的行为，则容留他人卖淫也视为组织卖淫的行为环节之一，不应单独进行评价，应以组织卖淫罪论处；若仅实施了提供卖淫场所的行为，虽实施了一定程度的管理行为，如雇人看管卖淫场所，记录卖淫次数进行结算（亦防止卖淫女逃单）等行为，但未与卖淫女形成管理与被管理的关系，不属于组织卖淫罪中的组织行为，应认定为容留卖淫罪。
综上所述，本案中，聂娟为他人卖淫提供场所，并收取固定抽头50元；虽有雇人看管店面、安装监控等行为，但其对卖淫的价格、对象、时间限制等的进行并无控制性和管理性，应认定为容留卖淫罪。
（上海市第二中级人民法院 张一献
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