【作者】崔建远（清华大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《当代法学》2022年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：连带债务与连带责任有共性也有区别，两者在诉讼时效制度的适用方面存在差异。连带债务的成立需要具备连带债务人为多数、连带债务以统一的给付利益为标的、真正连带债务要求数个义务必须具有“同位阶性”、债权人对于多个债务人享有债权四个要件。对于连带债务发生原因，《民法典》虽然表述为由法律规定或者当事人约定，但推定必不可免。连带债务为复数债务，故其对外效力一律采取绝对效力，不尽合理，宜兼顾各方之间的利益平衡、简明法律关系和避免循环求偿，来确定绝对效力抑或相对效力。不宜把《民法典》第520条关于绝对效力的规定视为强制性规定，而应承认其存在法律漏洞，允许司法解释承认《民法典》第520条所列事项以外的事项发生绝对效力，也有条件地认可当事人约定发生绝对效力的事项。《民法典》第519条第2款前段确立追偿权和法定债权转移机制，由实际承担债务的连带债务人选择如何行使。该条款后段关于抗辩的规定应含有抗辩权，不但适用于追偿权行使的领域，而且适用于法定债权转移的场合。

关键词：连带债务；同一位阶性；绝对效力；相对效力；追偿权

目次 一、连带债务的概念分析 二、连带债务的成立要件 三、连带债务的发生原因 四、连带债务的效力

连带债务、连带责任在《民法通则》《担保法》《合同法》《侵权责任法》等法律、法规上均有其位置，但其概括性、统摄性较弱，只有《民法典》设置的连带债务规则才是真正的通则，并且关于绝对效力的规则在新中国的立法史上尚属首次。尽管如此，《民法典》关于连带债务的规则在全面、细致方面尚待完善，需要解释，以有助于其适用，供司法、仲裁的实践参考，并就教于大家。

一

连带债务的概念分析

连带之债是多数主体之债的另一种。所谓连带之债，是指债的主体至少有一方为多数人，多数人一方的各个当事人之间存有连带关系的债。所谓连带关系，是指当事人各自的债务或债权具有共同目的，从而在债的效力上、债的消灭上相互发生牵连。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，其债权为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，其债务为连带债务（《民法典》第518条第1款）。例如，数个受遗赠人就遗赠之清偿义务，为连带债务；夫妻婚后，以共同财产购买某开发商的房产一套，该夫妻对开发商交付房产并移转其所有权的债权，为连带债权。

在中国，存在着连带债务和连带责任两种现象和称谓，在许多情况下，所谓连带责任就是连带债务，不含有道德、法律谴责和否定的评价，并非违反义务所产生的后果，如合伙人的连带责任、连带保证责任等，均属此类。不过，仍有连带责任属于真正意义上的民事责任，如共同侵权行为人的连带责任。

这种区别具有一定的意义，即民事责任意义上的连带责任自责任成立的次日开始起算诉讼时效期间，而民事义务层面上的连带债务、连带责任一般先由履行期限制度管辖，于该期限届满时，债务人未履行连带债务、责任人未承担连带责任的，才适用诉讼时效制度。

连带债权的各债权人均有权请求和接受债务人所为的全部给付或部分给付；连带债务的各债务人均负有清偿全部债务或部分债务的义务。

境外立法例设有共同债务人关系，简称为共同债务关系，是指必须由所有债务人共同履行，或曰债权人仅能向所有债务人请求共同给付，并不是由每一个债务人全部或部分履行所负担的多个给付。这不同于连带债务关系中每一个债务人可以进行全部给付。由于具体给付之间的关联，迟延、过错、履行不能等具有绝对效力，即对全部债务人均发生效力。例如，甲、乙为丙举办生日晚会，由于甲生病而不能上台表演，则该人身上不能发生绝对效力，即给付义务应归消灭。《民法典》第1064条规定了夫妻共同债务，第1089条前段明确规定：“离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。”需要注意的是，《民法典》关于夫妻共同债务的规定不够全面，如没有明确共同债务履行的方式，也没有明确对外效力是绝对效力还是相对效力。

二

连带债务的成立要件

（一）连带债务人为多数

构成连带债务，必须是债务人为多数，债务为复数，并且任何一个连带债务人都有义务满足债权人关于清偿全部债务或部分债务的请求。

关于连带债务的性质，德国普通法时代就有争议，19世纪前半叶居统治地位的是Keller教授首先提出并由Ribbentrop教授完成的债务单一说，该说认为连带债务分为共同连带（Korrealiat）和单纯连带（Sotiaritat）两种。前者的债务关系是单一的，因而对某一债务人发生的事项自然影响其他债务人；而后者的债务关系则是复数的，只是各个债务有着同一标的，除满足其标的外，对于某一债务人所发生的事项并不影响其他债务人。该说自19世纪中叶起逐渐失势，取而代之的是债务复数说，主张这两种债务关系都有复数债务，只不过前者在其复数债务之间有着更紧密的联系而已。连带债务二分说源自罗马法注释学派，近代立法例并不采此说，《日本民法典》（旧债法）（新债法）也沿袭此例。在有关连带债务的立法上，有承认共同连带的《法国民法典》（旧债法）（新债法）和《日本民法典》（旧债法）（新债法），也有将其统一于单纯连带的《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）和《瑞士债务关系法》。这种现象说明要解释连带债务的性质并不容易。近代各国和地区的立法例仅承认一种连带债务，而现代民法理论一般采取债务复数说，当然，法国民法理论没有关于连带债务究为单数抑或复数的争论，通常认为一个债务的债务人之间如存在代理关系，对债务人的一人所生事项对于其他债务人有绝对效力。

连带债务用Solidarschuld表示，德国民法使用Gesamtschuld的术语。在英国法上，与之最为接近的对应制度为“共同且分别责任”（joint and several liability），指的是一种有利于债权人的多数债务人形式。更加古老的形式“共同责任”（joint liability），指的是多数人通过共同承诺而建立的单一债务。其最早的特点在于，债权人只能一并起诉全部债务人。但若其胜诉，则可选择任一债务人强制执行全部给付。此外，单个债务人死亡的，其债务并不转移给其继承人，而是由其他债务人额外承担。而更年轻的形式“共同且分别责任”则无上述两个特点，依照英国法的理念，其乃基于一个共同的承诺——与各债务人的单独承诺一道——而成立的，其更接近欧陆民法上的连带债务。“共同责任”所要求的一并起诉所有债务人的要件被取消后，这两种多数债务人形式在具体规定上不断趋同。在《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law，PECL）、《共同参考框架草案》（Draft Common Frame of Reference，DCFR）和《欧洲合同法典》（Code Européen des Contracts，CEC）上，连带债务被称为“solidary obligations”或“obligations solidaries”。连带性（ Solidarität‍ ）或连带债务（Solidarschuld）的概念，遵循了共同法传统，具有在欧洲大陆各国都可以被理解的优点。但该词的英文翻译“solidary obligations”却是一种译者人为创造的概念，英语语言中没有此种概念，英国的法学家也无法马上理解它。或许正是出于这一 原因，《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，PICC）才决定选择在英国通用的表述“共同且分别债务”（joint and several obligations）。

在连带债务的场合，各债务人的债务，其形式可有不同，各债务的期限或条件不同，不影响其成立，也不排斥某一特定的债务人的债权单独转让。当然，这大多出现于不真正连带债务的场合。

《民法典》不但确立了连带债务制度，而且承认债务复数说。如此断言的理由如下：《民法典》只规定部分连带债务人履行、抵销、提存标的物、免除、混同以及债权人受领迟延的，发生绝对效力（第520条），而未规定下述事项之一出现时发生绝对效力：确定判决，连带债务人的一人有过失、迟延履行、不能履行，诉讼时效的中止、中断、完成，放弃时效利益，告知解除合同，债权让与，违背债权人意思的清偿。这正符合债务复数说的本质要求，而不符合债务单一说的本质要求，因为依债务单一说，只有一个债务，故该债务因连带债务人迟延履行、不能履行，发生诉讼时效中止、中断、完成，清偿违背债权人的意思等事项出现，也发生绝对效力。

（二）连带债务以统一的给付利益为标的

以往的学说主张，连带债务以同一给付为标的。所谓同一给付，是指基于同一发生原因而导致的给付的同一。

对此要件，《欧洲合同法原则》《欧洲合同法典》规定债务人有义务提供“同一给付”（dieselbe Leistung），而《共同参考框架草案》《国际商事合同通则》则规定，每个债务人都有义务履行“全部债务”（gesamte Obligation）。两者所指，实质上乃同一个东西，既非同一给付标的（Leistungsgegenstand），亦非同一的义务构成要件（Verpflichtungstatbestand）。联结各债务人的，在此处被称为给付，在彼处则被称为债务的共同的东西，是债权人的统一的给付利益（einheitliches Leistungsinteresse）。该给付利益要么依照合同约定，要么根据法律规定只能获得一次满足。起决定性作用的是，连带债务的构成要件中，应当包含两个核心要素：一方面，债权人可以要求任一债务人提供全部所负担的给付；另一方面，他总共只能要求一次给付。

与此走向相同，有些德国的判例学说也主张，连带债务的发生不以债权人对各单个债务人的请求权是建立在统一的债务原因（如同一个合同）之上为要件，请求权也不必以相同的给付为对象，只要涉及的是满足同一给付利益就足够了。需要澄清，债务的履行具有法律上的共同目的与给付利益的同一性没有不同。就整个连带之债而论，这不能算错，只是据此似乎无法精准地区分出真正连带债务与不真正连带债务。

总之，以统一的给付利益为标的的数项债务形成连带关系，缺乏统一的给付利益的数项债务依法也成立连带关系的，属于不真正连带债务。例如，保管人疏于保管，方便了盗贼盗走保管物，于此场合，保管人依合同应承担违约损害赔偿（《民法典》第892条第1款、第577条）。但最终承担责任的主体不应是保管人，而是盗贼。保管委托人应将对盗贼的请求权让与给保管人，如此，保管人实际赔偿后，可以向盗贼追偿。在这里，盗贼向委托人负有的返还盗窃物的义务、侵权损害赔偿义务与保管人向委托人承担的违约损害赔偿义务，不仅不在同一层次上，而且在内容方面也没有同一性，这属于不真正连带债务。

关于连带债务的标的，《日本民法典》（旧债法）（新债法）限于可分给付（第432条），对于不可分给付的多数人债务由不可分债务规则解决（第430条）。在中国，也有学者如此主张。《德国民法典》（债法现代化法）既承认在可分给付之上成立连带债务（第427条），也承认在不可分给付之上存在连带债务（第431条），只不过不常用，因为大多因其他原因即已承担连带债务了，如依《德国民法典》（债法现代化法）第427条的规定，与一名于共同诊所工作的医师订立合同的情形。并且，在一个债务人根本不能履行的场合，如一个音乐家不能参与整个乐队的演奏的情形，《德国民法典》（债法现代化法）第431条就不得适用。《意大利民法典》一方面并列地设置连带之债、可分之债和不可分之债，另一方面又于第1317条规定：“在可以适用的范围内，不可分之债由有关连带之债的规则调整（第1292条），但是下述条款的规定除外”，在可分之债的规则中却无“由有关连带之债的规则调整”的条款，这也意味着不否定连带之债的标的可以是不可分的给付。

《民法典》第518条第1款明确规定，债权人有权请求债务人履行全部债务，既然是履行全部债务，则给付可分抑或不可分就不再重要，由此可见，《民法典》上的连带债务得以不可分的给付作为标的。

（三）真正连带债务要求数个义务必须具有“同位阶性”

按照德国、日本等民法的通说，成立连带债务必须具备债权人的请求权、必须指向数个债务人、该数个债务人必须负担同一项给付、该数个债务人中的任何一人都必须负有履行全部给付的义务，在德国民法上还要求债权人只可以请求一次给付。

在符合这些要件时成立连带债务，但此种连带债务（真正连带债务）的周边还存在很多多数人债务的情形，学说尝试以不真正连带债务之名统揽它们。注释《德国民法典》的多数学说在《德国民法典》设置的连带债务以外，还承认《德国民法典》没有规定的不真正连带债务的概念。中国《民法典》第518条以下关于连带债务的规定适用于真正连带债务关系和不真正连带债务关系，不会出现负面的结果；不仅如此，把中国《民法典》第520条关于绝对效力的规定适用于不真正连带债务关系还具有积极的意义。当然，真正连带债务和不真正连带债务毕竟存在差异，故仍须区分真正连带债务与不真正连带债务。

第一种学说系债基于统一的发生原因的学说（einheitlicher Schuldgrund）。根据该说，基于统一的发生原因产生的债务方为真正连带债务，数个债务人居于不同的发生原因对债权人负以同一给付为标的的数个债务，为不真正连带债务。该说面临的挑战是，共同保证有时基于数个保证合同而发生，而非基于同一发生原因，即使如此，共同保证人之间也必须承担连带责任。对于《欧洲合同法原则》来说，连带债务关系同样可以通过数个单一合同而建立，如债务加入系基于独立于既存债的发生原因的合同而成立的，这是不言而喻的。“连带之债的形成既非限于同一法律原因，因此其抗辩的产生、债之消灭也不相同，因此在各债务人间仍有相当的独立性（Sebstaendigkeit）。”所以，连带债务的构成并不要求债基于统一的发生原因，也不能以此点为标准来区分真正连带债务与不真正连带债务。

第二种学说认为，真正连带债务的构成还需要数个义务之间存在着法律目的共同体意义上的内在关联。有人称各债务人以主观上的共同目的而联结，因此对于其中一个债务人发生的事项在一定范围内影响其他债务人，例如，《日本民法典》（新债法）第438条至第440条。该说用来说明因法律行为而产生的连带之债可以自圆其说，但面对基于侵权行为或其他情形的法律规定而产生的连带之债时，就捉襟见肘，因为法定之债不存在主观上的共同目的。如果为了说明法定之债也有主观上的共同目的而采取客观化的立场，即于此场合存在客观的共同目的，则又会使该项标准变成空洞的形式。比较可行的方案是在（真正）连带债务以外再承认不真正连带债务。有观点主张，赔偿同一损害的单纯连带或不真正连带，在损害赔偿不同主体之间的请求权竞合或法条竞合而形成的法定担保关系；与此相对的因共同合同产生的共同连带或普通连带就是共同担保关系或相互保证关系。

鉴于以上学说均有不圆满之处，于是在德国出现了第三种学说：《德国民法典》（债法现代化法）第421条只是列举了成立连带债务的最低要件，为成立真正的连带债务而非不真正的连带债务，尚需另外一个要件，即数个义务必须是位于“同一层次的”或曰“同一等级的”或曰“同顺位的”，即具有“同一位阶性”。所谓同一层次，最常见的情形是，多个人造成损害的情形，如共同侵权行为致甲损失1000元人民币，各个侵权行为人所负损害赔偿债务处于同一层次。再如多个承揽人完成的工作物存在瑕疵，他们一同对该瑕疵负责损害赔偿的债务也处于同一层次。就是说，如果各项义务在级别或位阶上存在不同，如一个债务人作为损害引起人负责任，另一个债务人作为抚养义务人或保险人负责任，那么，这种同一级性或同一位阶性，是根本不存在的。不具有同一位阶的数个债务呈连带关系的，均属不真正连带债务。

在中国，关于不真正连带债务的界定及其标准一直处于探索的过程中，尚未形成通说。比较既有观点，“同一位阶性”的标准优点明显，笔者现在采取此说，将数个债务虽不处于同一位阶但呈连带关系的连带债务划归不真正连带债务的范围。此类债务在中国现行法上不乏其例：《民法典》第392条规定的担保人和主债务人连带向担保权人负责，第700条规定的共同保证人和主债务人连带向债权人负责，第1203条规定的生产者和销售者对消费者承担的连带产品责任，第1204条规定的运输者、仓储者与生产者、销售者对消费者承担的连带产品责任；《保险法》第46条规定的侵权行为人和保险人对被保险人或受益人承担的连带赔偿责任；《合伙企业法》第38条规定的合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；第39条规定的合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，等等。

（四）债权人对于多个债务人享有债权

在《德国民法典》中，无论是旧债法还是债法现代化法都一以贯之地规定：“如果数人以每个人都负有使全部给付奏效（或履行全部给付）的方式负担给付义务，但债权人只有权请求一次给付的，那么，债权人得对债务人之中的任何一人请求全部或部分给付。给付全部奏效（履行）前，各个债务人仍负有义务”（第421条）。其中的“债权人只有权请求一次给付的”是用来限定假设前提的，即只要数人承担连带债务，而且债权人只能请求一次给付的，才会发生债权人得对债务人之任何一人请求全部或部分给付的法律效果。直到全部履行完毕，连带之债才消灭。另有学者解释道：总共只能获得一次给付，因此，某一债务人的给付，可使其他债务人一并免责。连带债务不仅使债权人可以选定一个债务人，并要求其进行全部给付，他还可以在针对其中一个债务人的诉讼或判决之后，继续对另外一个债务人采取措施，除非他已经得到清偿。他可以同时起诉多名债务人，也可以先从某一债务人处获偿部分债务，日后再要求该债务人或其他债务人清偿剩余债务。《日本民法典》（新债法）的措辞是“······债权人得对连带债务人之一人，或者同时或按顺序对全体连带债务人，请求全部或部分之履行”（第436条）。债权人在受到部分清偿时，可以对其余额请求履行。观察《法国民法典》（新债法）第1313条第2款关于“债权人有权选择连带债务人进行清偿。对任一连带债务人主张清偿不妨碍债权人对其他人采取同样的方式”和第1316条关于“债权人接收了某一连带债务人的清偿，并同意免除该债务人与其他债务人的连带关系的。仍保有对其他债务人的债权，但应扣除该债务人的债务份额”的规定，可知其也不奉行“债权人总共只能获得一次给付”的理念和规则。中国台湾地区“民法”第273条第1项规定：“连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付”（第1项）。“连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”（第2项）。

归结上述，可见它们具有共性，即债权人可以请求任何一个连带债务人为给付，使自己的债权得以实现，其差异点主要在于：《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）区分债权人行使债权的方式，第一种是“债权人只有权请求一次给付的”，这最利于实现效率原则，第二种是不强求债权人只有权请求一次给付，可以“同时或依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”；《法国民法典》（新债法）、《日本民法典》（新债法）和中国台湾地区“民法”不作如此细致的要求，允许债权人有权选择一次请求连带债务人为清偿或依次请求连带债务人为全部或部分的清偿。比较而言，《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）对债权人的注意义务要求得高一些，一旦选择请求一次给付的方式，为使债权完全实现，就得请求连带债务人履行全部债务，不然，就可能使债权只会部分实现。

中国《民法典》上的连带债务制度如何呢？虽然《民法典》第518条第1款后段的表述是“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”，未就债权人请求债务人给付是“毕其功于一役”还是“同时或依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”表态，但《民法典》第519条第3款关于“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”的规定，适用于债权人先就连带债务人甲请求履行全部债务但仅仅履行了部分债务的场合，“其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”，就显现出债权人“依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”或曰“先后请求全部或一部之给付”的形态。

不过，这不宜作为最终的结论，理由如下：债权人请求连带债务人为给付的诉讼，属于必要共同诉讼，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”（《民事诉讼法》第54条第2款前段）；“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记”（《民事诉讼法》第57条第1款）；“人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”（《民事诉讼法》第57条第4款）；所以，债权人采取诉讼方式请求连带债务人为清偿的，恐怕在客观上是“请求一次给付”便使债权完全实现。这种模式、安排，可使连带债务人悉数到场，便于识别证据的真伪、充分抗辩，澄清案件事实，有利于裁判者作出公正、合理的裁判，效率最大化。当然，如果债权人未采取诉讼或仲裁的方式，那么，“债权人总共只能获得一次给付”，还是债权人“同时或依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”，应为其自由。

三

连带债务的发生原因

（一）法律行为

连带债务可由当事人约定而发生（《民法典》第518条第2款）。各个债务人与债权人订立合同，成立连带债务，应无疑问。多个保证人与债权人订立保证合同，明确约定连带负责或没有约定保证份额的，成立连带保证责任（《民法典》第699条）。第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务（《民法典》第552条）。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）规定：担保人之间约定承担连带共同担保的，成立连带债务（第13条第2款后段）。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，成立连带债务；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，也成立连带债务（第13条第1款）。

连带债务也可以由遗嘱而成立。至于系由一份遗嘱还是数份遗嘱形成连带债务，应视具体情形而定，不宜强求统一。

（二）法律规定

连带债务另一个发生原因是法律规定（《民法典》第518条第2款）。例如，《民法典》第307条前段规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”。这含有如下意思：（1）共有人约定共同共有的，共有人与第三人之间的债的关系为连带之债。（2）共有人约定按份责任的，在共有人与第三人之间的债的关系方面，法律规定为连带之债的，必须按照法律规定处理。（3）共有人约定按份责任，但公示没有显示该信息，第三人也不知晓按份责任约定的，共有人与第三人之间的债的关系依连带债务论处。

（三）推定与连带债务

在当事人约定不明确的情况下，可否推定连带债务成立？《法国民法典》（新债法）第1310条规定：“连带须是法定的或约定的，不得推定。”从中国《民法典》第518条第2款关于“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”的规定看，也排除了连带债务的推定。不过，《德国民法典》第427条、《意大利民法典》第1294条、《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》和《共同参考框架草案》都承认连带债务的推定。欧陆的司法实务也是如此，这符合实践的需要。特别是在商法中，几乎随处可见连带债务推定。这避免了法律大面积地设置例外规定，使人们无须区分民法和商法。

在中国，《民法典》第307条前段的规定其实含有推定连带债务的意思，因为在共有的公示信息中没有按份责任的内容的情况下，只要第三人不知晓共有人存在按份责任的约定，就以连带债务论处，不允许共有人举证证明予以推翻。除此而外，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印的，成立连带债务（《担保制度解释》第13条第2款）。这可看作法律认可的推定成立连带债务，因为各担保人可能在实际上并无共同担保的意思表示，只不过《担保制度解释》出于优惠于债权人的考量，把“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印的”情形认定为／推定为存在共同担保的意思表示，从而成立连带债务。当然，鉴于《民法典》第518条第2款仅承认当事人约定和法律规定产生连带债务，出于法治的要求，还是把《民法典》第307条前段以及《担保制度解释》第13条第2款规定的连带债务类型解读为基于法律规定而发生，较为稳妥。可以循此理念及路径予以解释的另一个例证，是《担保制度解释》第36条第2款规定的“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”

四

连带债务的效力

（一）对外效力

1.基础理论

所谓连带债务的对外关系，是指债权人与连带债务人之间的法律关系，其重心是债权人与连带债务人之一人的关系发生变化，是否对其他连带债务人产生效力。如果债务人一人在与债权人之间的关系中所发生的事项，对其他债务人也发生效力，或曰及于其他债务人，叫作有绝对效力，德国民法称作总括效力（Gesamtwirkung），又译共同效力，也叫连带效力。如果仅就债务人一人所发生的事项，对其他债务人不发生效力，或曰不及于其他债务人，叫作有相对效力，德国民法称作个别效力（Einzelwirkung）。

一部法律究竟奉行哪种效力，取决于若干因素。其一，若采连带债务为单一债务说，连带债务仅为一个债务，只不过每个连带债务人都有义务履行它罢了，那么，债务人之一人所发生的事项，对其他债务人也有效力，才合乎逻辑，也公平合理。就此说来，绝对效力说最为可取。试想，假如债务人之一人全部地、适当地履行了债务，该事项不对其他债务人发生效力，就意味着债权人仍有权请求其他债务人为给付，会带来一系列的纠葛和烦恼，是荒谬的。假如债务人之一人违约，该事项不对其他债务人发生效力，债权人仅可追究该违约的债务人的责任，无权请求其他债务人也承担违约责任，这对债权人的保护也不周到。不过，近现代立法例都没有采取单一债务说，《民法典》也是如此。所以，应在债务复数说的背景下讨论究为绝对效力抑或相对效力。其二，假如认为连带债务系各个债务人完全独立地对债权人负担债务，这些债务相互间没有关联，则债务人之一人向债权人适当履行也好，履行得不适当也罢，对其他债务人都不应发生影响，就此说来，相对效力说最合逻辑。但称各个连带债务人所负债务完全独立，不符合连带债务的客观实际，也不符合法律设计连带债务制度的目的。于是，近现代的民法学说都承认连带债务有共同目的，各个债务人所负债务之间存在关联。这是共识，但对共同目的的理解、债务间关联的程度的把握，却不一致。如果界定共同目的时不局限于连带债务人的主观共同目的，而是着眼于立法者为解决问题而认可的共同目的——法律上的共同目的；如果认定连带债务人所负债务之间密切关联，“一损俱损，一荣俱荣”，那么，绝对效力说应为首选。否则，更看重每个债务的独立性，就会限缩绝对效力范围，而扩张相对效力的发挥空间。对连带债务人所负债务之间的关联度把握得“松”“紧”不同，确定绝对效力／相对效力的发挥作用的领域就存在差异。在这方面的极致的观点是，“连带债务是复数债务，各债务是独立的，只在满足债权人这一客观目的上是共同的。因此凡是达到这一共同目的的事由，例如清偿时，不问其他债务人如何就对全体债务人产生效力（绝对效力）。与此相反，在此以外的事由就不应影响其他债务人（相对效力）。”与此相反，中国台湾地区“民法”的立法理由书则谓：“连带债务，为复数之债务，非唯一之债务。故就连带债务人一人所生之事项，无论利益不利益，不得对于他债务人发生效力。然关于特种事项，亦有应认为例外”。“法国民法扩大绝对效力范围，日本民法模仿法国民法，而德国民法则大大缩小其范围。”依《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）第425条第1款的规定，在发生疑义时，仅应发生个别效力（相对效力）。第425条第2款列举通知、迟延和过错，对于因在一个连带债务人的人身上出现的事项而发生的履行不能，对于时效、时效的重新开始、停止和不完成，对于债权及债务混合，以及对于确定判决，都发生个别效力（相对效力）。为何出现如此差别？立法政策起着重要作用，也与学术修养不无关系，故需要接着讨论。其三，平衡当事人之间的利益关系，在不贬损公平正义的前提下力求简化法律关系、避免循环求偿。关于确定判决、时效完成、受领迟延等事项，在德国民法上是发生相对效力，而在中国台湾地区“民法”上是发生绝对效力，一个重要原因是后者基于简化法律关系、避免循环求偿的考量。

《民法典》也区分绝对效力（第520条）和相对效力，之所以如此，是因为“世界上各个国家和地区的立法存在一定差异；但总体上都认为，各个连带债务人对债权人所承担的债务具有相对独立性，一个连带债务人与债权人之间发生的事项原则上仅具有相对效力，只有在例外情形下才具有绝对效力。本条参考境外立法例，立足中国国情和实际，对部分连带债务人与债权人之间可能发生的典型事项对其他债务人的效力问题作了规定。”由此产生的问题之一是，世界各国和地区在绝对效力和相对效力的配置领域不同，《民法典》到底参考的是哪种模式呢？中国的国情和实际到底最适合哪种模式?也未见到迄今为止的实务积累的确切结果和学说研讨形成的通说。如果借鉴《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）关于总括效力（绝对效力）的规定（第421条至第424条）为强制性规定的观点，则《民法典》第520条关于绝对效力的规定也是强制性规定。而强制性规定不允许当事人以约定排除，这是否意味着《民法典》第520条规定以外的事项均不发生绝对效力？还是《民法典》第520条的规定存在法律漏洞，应予填补？同时，笔者注意到，与德国民法学说把总括效力的规定界定为强制性规定不同，《日本民法典》（新债法）第441条但书允许债权人及其他连带债务人约定某事项可以发生相对效力或绝对效力；中国台湾地区“民法”第279条关于“就连带债务人中之一人所生的事项，除前五条规定或契约另有订定者外，其利益或不利益，对他债务人不生效力”的规定，显示出关于绝对效力的规定不属于强制性规定。有民法学者认为：“在当事人特别约定法定事项之外的某事项发生绝对效力的情况下，基于合同自由原则，自然应当尊重当事人的约定，允许发生绝对效力。”有些司法解释也将《民法典》第520条未列举的发生绝对效力的事项赋予了绝对效力。例如，《担保制度解释》第26条第2款关于“一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的······在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”的规定，含有确定判决发生绝对效力之意，即对债务人的确定判决对保证人发生效力。第44条第1款前段关于“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的·····抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持”的规定，明确了时效完成的事项对抵押人发生效力，即发生绝对效力。只要我们不认为这些司法解释僭越立法权，就可以得出《民法典》第520条的规定不属于强制性规定的结论。再说，即使认可其为强制性规定，也只是不允许当事人以约定排除之，并不妨碍承认其有法律漏洞，即其列举的发生绝对效力的事项不完全，通过个案判决、司法解释予以填补之，也不反对当事人约定发生绝对效力的事项，只不过这要遵守合同的相对性罢了。至此可以说，司法解释可以规定，当事人也可以约定《民法典》第520条所列事项以外的事项发生绝对效力。

2.债权人的权利

按照《民法典》第518条以下的规定，债权人享有请求部分或全部债务人履行全部债务的债权。分解开来说，债权人有权请求债务人之一人或数人履行全部债务或部分债务；债权人有权请求全部债务人履行全部债务；债权人有权同时请求债务人履行全部债务或部分债务；债权人有权先、后请求债务人之一人或数人或全部履行债务。

3.绝对效力

（1）部分连带债务人履行，债权人的债权在此范围内得以实现，则全部债务人的共同目的已经达到，故其他债务人对债权人的债务应在相应范围内消灭（《民法典》第520条第1款）。

代物清偿也足以消灭债的关系，全部债务人的共同目的已经达到，与履行初无二致，债权人就不得再行请求给付。这符合法理和利益衡量，《民法典》虽然就此未设明文，但应如此把握。

（2）部分债务人与债权人抵销债务，在使债权人实现其债权方面，较实际履行更为快捷、彻底，全部债务人的共同目的已经达到，故其他债务人对债权人的债务应在相应范围内消灭（《民法典》第520条第1款）。

（3）部分债务人提存标的物，债权人的债权即可获得切实保障，且可依债权人一方的意思，随时提取提存物以实现其债权，这与实际履行极为接近，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭（《民法典》第520条第1款）。

（4）部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭（《民法典》第520条第2款）。

免除发生绝对效力，其机理较履行、抵销、提存为复杂，有必要借鉴有关立法例及学说来理解之。如果债权人免除全部债务，在债权人一方系其自愿，在连带债务人一侧负担全无，则连带债务全部消灭，不难理解。但是，债权人向债务人之一人免除债务而未表示消灭全部债务的意思的，仅可认为所免除的为该债务人应分担的债务。于此场合，若免除的效力仅及于该债务人，则其他债务人仍不免承担为全部给付的债务，其因履行或其他行为致全部债务人一同免除债务的，仍有权向受免除债务的债务人求偿，则其免除债务的效力又消失殆尽。如此，迂回曲折，使法律关系复杂化，徒增成本，没有积极意义。有鉴于此，不如采取下述立场及观点：就该债务人应分担的部分，其他债务人也可一同免除债务；其他债务人既不负全部给付的债务，自不发生求偿问题，其法律关系自甚简化。《民法典》第520条第2款没有规定“债权人向债务人之一人免除债务而未表示消灭全部债务的意思的，其他债务人仍然向债权人负担全部债务”，而是直接言明“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。”这赋予免除以绝对效力。

还有，债权人免除全部债务人连带责任的，连带债务就变为可分债务，在中国民法上变为按份债务，除非这在法律性质上不允许。这种消除连带责任的效力应当及于全部债务人。《民法典》第520条第2款关于免除发生绝对效力的规定，没有排除这样的解释，我们可以如此理解。

（5）部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在（《民法典》第520条第3款）。这种赋予混同绝对效力的立场可以避免下述不合理的结局：假如混同仅仅消灭该债务人的债务，其他债务人继续负担连带债务，发生混同的债务人既得向其他债务人之一人或数人或全部同时或先后请求全部或部分的给付，于受领给付后，基于连带债务人的地位又须偿还其应分担部分的债务。如此反复辗转，徒增繁杂。可见，《民法典》第520条第2款的规定值得赞同。

（6）债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力（《民法典》第520条第4款）。这种赋予受领迟延绝对效力的模式具有合理性：债权人受领迟延所生的法律上的效果，不仅提出履行的债务人才有权主张，其他债务人因债权人受领迟延致不能同免连带债务所受的不利益，也应由债权人承受后果，才公平合理。应予注意的是，该种连带债务人因受领迟延而免责仅限于对外效力，在对内关系上不发生效力。

4.相对效力

如果认为《民法典》第520条的规定为强制性规定，且不存在法律漏洞，则除履行、抵销、提存、免除、混同和受领迟延以外的事项均发生相对效力。但从上文的阐释中可知，既有的司法解释已经创设了绝对效力的事项，据此不宜将《民法典》第520条的规定作为强制性规定，从而应当承认当事人可以约定发生绝对效力的事项。对此，以时效完成可经约定或经司法解释作为发生绝对效力的事项之一为例，介绍、阐释和评论。

连带债务系复数债务，其发生原因不见得同一，各个债务的时效起算点也并非一致，时效的中断或中止更属个别进行，债务人中的一人所负债务已经罹于时效的，就全部债务可以拒绝履行，至于其他债务人则不受影响，至为显然。但若贯彻此旨，则债权人仅可向尚未罹于时效的其他债务人请求为全部的清偿，其他债务人于清偿之后则可向罹于时效的债务人求偿。若果真如此，则无异于剥夺债务人的时效利益。为避免此种负面后果，承认时效完成发生绝对效力，就是必要的。《担保制度解释》第44条第1款前段已经这样行事了，值得重视。

（二）对内效力

对内效力，是指连带债务人相互间的权利义务关系，包括债务分担及其标准、债务人的追偿权。

1.债务分担及其标准

在基于共同承诺而产生的连带债务关系中，内部份额理所当然地依照债务人之间的约定而定。这是意思自治原则的自然结论，难见其违背公序良俗，应予肯定。

法律明文规定份额的，依其规定。连带债务人之间的份额难以确定的，按照《民法典》第519条第1款的规定，视为份额相同。这与《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）第426条第1款前段、中国台湾地区“民法”第280条正文、《欧洲合同法原则》第10：105条、《国际商事合同通则》第11.1.9条、《欧洲合同法》第88条的规定基本相同或近似。

2.追偿权

实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿（《民法典》第519条第2款前段）。这是关于连带债务人追偿权的规定，至于该权的性质如何，则需要解释；再者，其适用范围怎样，也有讨论的空间。

追偿权，在德国民法上称作补偿请求权，日本民法和中国台湾地区“民法”上称作求偿权。对其法律性质的揭示，有当然存在说、实质上不当得利说、主观共同关系说、相互保证说的争鸣，《瑞士债务关系法》采取的是代位权说（第149条），《意大利民法典》（第1203条）、《日本民法典》（旧债法）（新债法）（第499条、第501条第1款和第2款）采取代位清偿模式，《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）则设置法定债权转移机制（第426条第2款），中国台湾地区“民法”第281条第2项正文的表述是“前项情形，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。”这与德国民法所设制度相似甚至相同。

中国《民法典》第519条第2款前段正文的表述是“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利”。这到底是完全独创的，还是借鉴了境外的立法例及学说？回答是后者。由于是“相应地享有债权人的权利”，而非“代位行使债权人的权利”，“享有······权利”系连带债务人自己的权利，而“代位行使······”却是连带债务人行使非属自己的权利，因而《民法典》第519条第2款前段正文没有借鉴《瑞士债务关系法》上的代位权模式，也没有借鉴《意大利民法典》《日本民法典》（旧债法）（新债法）确立的代位清偿制度。按照排除法，中国《民法典》第519条第2款前段正文借鉴的是《德国民法典》设置的法定债权转移机制或其改良版。

作出上述设计及其解释有其基础：追偿权系一个新的债权，原有债权的利益可能丧失，如担保、优先权或举证责任倒置等均无法由实际承担债务的连带债务人来主张，但根据法定债权转移机制，原债权的全部利益，均转移给实际承担债务的连带债务人。所以，采纳法定债权转移说更为合理。而且，在司法实践中，经常以清偿的债务人“取得债权”或“代位求偿权”的术语表达追偿权的基础，在本质上这种表述所表达的就是法定债权转移机制。

在这样的前提下，立即应澄清的至少有：追偿权，德国民法所说的补偿请求权与法定转移的（债权人的）债权之间是什么关系？是实际承担债务的连带债务人享有并行的两个债权，还是仅仅享有一个债权——名义上称为补偿请求权，实质上系债权人的债权？若是后者，则法定债权转移机制也有若干弱点，故该说不太可取。若是前者，则它有利于实际承担债务的连带债务人，有可取之处。笔者注意到《德国民法典》（债法现代化法）第426条的评注：依第426条第1款第1句，“补偿请求权是一种独立的请求权，构成独立的请求权基础。······这种补偿请求权在连带债务成立之时即已经产生，而不是在向债权人清偿之时始告产生。”依第426条第2款，“如果一个连带债务人已经向债权人进行清偿，并且因此可以向其他的连带债务人请求补偿，那么债权人对其他连带债务人享有的债权并不消灭，而是转移于进行清偿的该连带债务人。此项法定债权转移之目的，是使债权人之债权上可能存在的抵押权和质权等附属性担保权利，能够一同转移于实施清偿的连带债务人，以此加强连带债务人补偿请求权的地位。即是说，债权人的债权是‘为清偿’而转移的，但不是‘代清偿’而转移的。故补偿请求权和所转移的债权为实施清偿的连带债务人并行享有。实施清偿的连带债务人可以在此二者之间作出自己的选择。如果在这二项请求权中有一项请求权得到清偿，那么另外一种请求权同时亦归于消灭，这是因为此二项请求权具有同一目的指向。”

追偿权，德国民法所说的补偿请求权，是何种权利呢？立法者设置追偿权制度，最为重要的考量因素是连带债务内部关系存在着份额或将来可以划分份额，在终极的意义上每个债务人仅负担部分给付，只不过因外部关系的强制要求而向债权人清偿了全部债务，这在内部关系中属于替代其他债务人先行给付，并非赠与，故实际承担债务的债务人应有权请求尚未向债权人履行债务的连带债务人予以补偿。该追偿权的产生乃基于法律的规定，即使连带债务人之间已有追偿的约定，也不过是在重复法律规定而已。由此显示出追偿权完全不同于债权人的债权，乃一新产生的债权。与此有别，债权人的债权可能是基于当事人的意思而产生，也可能是由于债务人的过错，还可能是法律认可的推定。此其一。追偿权发生的原因是连带债务人之一人或数人向债权人为清偿这个事实和法律的规定，而债权人的债权则可能因其他的种种原因而产生，如债权人与连带债务人之间成立的合同、连带债务人共同侵害了债权人的固有权益、连带债务人实施了共同危险行为、在高空抛物场合由可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定等。此其二。追偿权系金钱债权，至少基本如此；债权人的债权则不限于此，有的是非金钱债权。两者不同质，不要说其适用的实体法规则存有差别，就是诉讼程序（如履行地、缔约地、必要共同诉讼成立与否）也有不同，利弊各异，若非此即彼，不利于连带债务人。此其三。

追偿权作为一个新产生的债权，其行使的条件、所适用的时效期间、有关的抗辩及抗辩权等，均有自己的一套，这比较有利于实际承担债务的连带债务人；也未给其他连带债务人增添负担，因为《民法典》第519条第2款后段明确规定：“其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”如果不是法定债权转移取代追偿权，而是强化它，即追偿权“和所转移的债权为实施清偿的连带债务人并行享有。实施清偿的连带债务人可以在此二者之间作出自己的选择”，同样／更加“有利于实际承担债务的连带债务人，也未给其他连带债务人增添负担”，那么，这是值得赞同的。如此，宜将《民法典》第519条第2款前段正文关于“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利”的规定，解释为实际承担债务的连带债务人既取得追偿权，又受让了债权人的相应债权，并且坚持“如果在这二项请求权中有一项请求权得到清偿，那么另外一种请求权同时亦归于消灭，这是因为此二项请求权具有同一目的指向”。

应当注意，在依上所述解释《民法典》第519条第2款的同时，也不应忽视如下五点：其一，债权人的债权因连带债务人之一人或数人的清偿“实际上”业已消灭，却拟制它还存在。其二，在给付不可分的背景下，连带债务人之一人或数人为部分给付，债权人的债权是全部转移给其他债务人，还是部分转让？若部分转让，因给付不可分如何转让？当然，这个难题在追偿权与法定债权转移由实际承担债务的连带债务人并行享有、可择一而行使的机制中能够解决。其三，如果债权人的债权未因连带债务人的清偿而消灭，而是转移给实际承担债务的连带债务人，那么，只有互易／置换才能解释得通，即连带债务人以其“清偿”交换债权人的债权。可是，连带债务人向债权人为给付，适用的不是互易规则，而是履行／清偿的规则。这也是法定债权转移说难圆其说的表现。其四，德国民法、《欧洲合同法原则》都仅仅允许具有附随性的担保权被转移，而非附随性担保继续由债权人享有，不转移给连带债务人。依逻辑应将债权附有的一切权利义务一并转移给实际承担债务的连带债务人，如债权人原本享有的包括时效完成的抗辩在内的诸多抗辩及抗辩权并不转移给实际承担债务的连带债务人，德国民法甚至未将无附随性的担保权转移给实际承担债务的连带债务人。德国民法、《欧洲合同法原则》确立的机制表明，债权人的债权转移的内容和范围如何，取决于立法政策，不完全遵循形式逻辑。中国《民法典》究竟是借鉴德国民法仅仅承认附随性担保权法定转移至实际承担债务的连带债务人，还是如同《共同参考框架草案》《国际商事合同通则》那样规定所有担保权都应当转移？这取决于如何平衡实际承担债务的连带债务人与债权人之间的利益关系。如果拟周到保护实际承担债务的连带债务人的权益，则借鉴《共同参考框架草案》《国际商事合同通则》所确立的模式；若相反，则吸收德国民法的机制。在经验、教训尚不足够的背景下，也可以允许判决根据个案情形而定。不过，不得违反《民法典》第519条第2款前段但书“但是不得损害债权人的利益”的原则，也就是若无附随性担保权转移给实际承担债务的连带债务人，会损害债权人的利益的，则禁止此类担保权转移。不宜到此止步，理解《民法典》第519条第2款前段但书，应对其适用范围做进一步扩张，可借鉴下述理念及操作：权利转移不应给债权人造成任何不利（nemo subrogation contrase）乃欧洲各国法上广泛传播的思想。在连带债务人之一人或数人仅为部分给付的情况下，这一点就很重要。若随后担保物被变卖，则价款无论如何应当首先清偿给债权人，即债权人优先于受让债权的连带债务人受偿，除非债权人的债权已经完全实现。为实现这点，可在部分给付情形中，完全排除债权让与追偿，正如英国法所规定的那样。其五，至于有专家学者主张，《意大利民法典》《瑞士债务关系法》等立法例采取“代位行使”（Subrogation）的概念，这较之德国民法的纯粹法定债权转移构造－债权让与的规定适用于此——更好地体现了仅仅是为了追偿之目的而维持一个“实际上”已经消灭了的债权这一思想。不过，在笔者看来，这仍以“实际上”已经消灭了的债权“视为”未消灭的拟制为前提，在拟制这点上，它与法定债权转移说没有实质的差异。

至于拟制的问题，关键不在于拟制与否，而在把案件处理得妥适，将法律制度及规则设计得符合公平正义。只要不拟制就难以达到公平合理的结果而拟制则相反，不要凡遇拟制必反对，而宜暂时弃“真”而求“善”。极端地说，法律世界本来就是依上升为法律的国家意志、有时结合当事人的意思表示而编织的法律关系之网。这就是拟制。当然，在处理结果相同的情况下，既有拟制的思路，也有与自然界、社会的情形相同或相仿的路径，就宜选择后者，既“真”又“善”。

此外，为了合理平衡享有追偿权的连带债务人与其他连带债务人之间的利益，《民法典》第519条第2款后段规定：“其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”例如，其他连带债务人对债权人的债权数额有异议的，此种抗辩现在可以向追偿权人主张。再如，实际承担债务的连带债务人甲向其他连带债务人兼抵押人乙追偿，并行使债权人对乙所享有的抵押权时，若乙认为该抵押权尚未设立、未满足行使条件、已经变更或消灭的，本可以向债权人提出抗辩，现在就可以向行使追偿权的甲予以抗辩。笔者赞同此论，但尚需进一步探讨《民法典》第519条第2款后段所谓抗辩是否延及抗辩权？该规定是仅仅适用于法定债权转移的场合，还是也适用于追偿权行使的领域？广义债的关系不仅仅有债权/债务这个躯干，还有抗辩及抗辩权、抵销权等枝叶，它们被有机地组合起来，才能使债权的功用最大化。既然如此，债权人的债权转移给实际承担债务的连带债务人时，原本附随于它的抗辩及抗辩权依逻辑应当跟随，从保护其他连带债务人的合法权益的角度考量，也应当如此。所以，《民法典》第519条第2款后段关于抗辩的规定，宜解释为包括抗辩权，并当然地适用于债权人的债权转移给实际承担债务的连带债务人的关系领域。此其一。考虑到连带债务人本应予以抗辩或行使抗辩权或主张抵销，却有过错地没有为之，如在债权已经罹于时效、债权虚假等场合，连带债务人为自己利益更为其他连带债务人的利益应当对抗债权人关于履行的请求，却未予抗辩，已然为清偿。假如允许将此类负担转嫁到其他连带债务人头上，就有失公正。赋权其他连带债务人有权对抗实际承担债务的连带债务人的追偿，才符合公平正义。有鉴于此，应当认为《民法典》第519条第2款后段关于抗辩的规定适用于追偿权行使的领域。此其二。

此处所谓追偿权，其成立要件如下：其一，连带债务人之一人或数人已经实际承担债务。界定实际承担债务，不宜严苛，可借鉴中国台湾地区“民法”列举的清偿、代物清偿、提存、抵销或混同。因为它们或是直接实际承担债务，或是从连带债务人角度已经实际承担债务，或是径直消灭了债务，都不违背《民法典》第519条第2款前段正文的规范意旨。其二，其他连带债务人因而免除相应的债务及责任。连带债务人之一人或数人为履行、抵销、提存，债务与债权人的债权发生混同，均属发生绝对效力的事项，其他连带债务人的债务因此在相应范围内消失。于此场合，追偿权成立，实属正当。但若连带债务人之一人或数人的履行、抵销、提存等与连带债务无关的，自然不成立追偿权。值得注意的是，《民法典》赋予免除发生绝对效力（第520条第2款），所有的连带债务人的债务都在免除的范围内归于消灭，故不成立追偿权。时效完成发生相对效力，不影响未实际承担债务的连带债务人的债务，罹于时效的连带债务人之一人或数人没有代其他连带债务人负担什么，故也不成立追偿权。其三，连带债务人实际承担债务超过自己份额。如果连带债务人实际承担债务的份额没有超过自己份额，属于履行自己的债务，不得对其他连带债务人追偿。只有超过自己份额的部分，才属于代其他连带债务人履行债务，才有成立追偿权的必要。

《民法典》第519条第3款关于“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”的规定，学说认其为追偿权的扩张。设置此种规则的原因在于，连带债务人之一人若不能履行其应分担的份额，追偿权人将无从向其追偿。其结果无异于由追偿权人负担该不能追偿的部分，实与公平原则有违，故有扩张追偿权的必要，使追偿权人与其他连带债务人分担此项损失。其成立要件如下：其一，连带债务人之一人不能履行其应分担份额。不能履行部分应分担份额，或全部应分担份额，均无不可。又所谓不能履行，不以无资力为限，即如债务人行踪不明，或因死亡而其继承人为限定继承的，均属此类。其二，债务人的不能履行系非因追偿权人的过错所致。此处所谓过错，非指违反注意义务，而谓怠于行使追偿权或不予注意之意。具备这些要件时，发生其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担的效果。

最后，必须指出，有些不真正连带债务在内部关系上有终极责任人，终极责任人以外的不真正连带债务人实际履行债务之后，有权就其实际清偿的部分向终极责任人追偿，但终极责任人向债权人为清偿后却无权向其他连带债务人追偿。例如，《保险法》第46条正文明确规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利”。再如，依《民法典》第1203条的精神，生产者和销售者作为连带债务人对消费者负有产品责任，且为连带责任，在产品缺陷由生产者造成的情况下，生产者实际承担赔偿责任后便无权向销售者追偿。还如，适用《民法典》第1204条关于“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”的规定时，也应注意因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，运输者实际赔偿后也无权向生产者、销售者追偿。

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《当代法学》2022年第2期要目

【民法典专题】

1.《民法典》所设连带债务规则的解释论

崔建远（3）

2.论《民法典》人格权编的请求权基础规范

——能否以及如何区别于侵权责任规范？

李永军（19）

3.《民法典》用于夫妻共同生活所负的债务研究

张学军（31）

4.行政复议制度革新的价值立场与核心问题

曹鎏（44）

5.城市基础设施正当配置的法律构造

陈越峰（55）

6.论集合法益的限制认定

李冠煜（66）

7.认罪认罚案件中的量刑协商和量刑建议

胡铭（79）

8.证据保全“保全化”之反思

占善刚（89）

9.授权股份制的体系构造

——兼评2021年《公司法》（修订草案）相关规定

沈朝晖（100）

10.质疑担保权人审查义务说

刘冰、王中明（112）

11.消费决策机制变迁视角下的直播营销法律规制

马辉（122）

12.“一带一路”倡议下中蒙双边投资协定的升级

史晓丽（133）

13.清代知县对差役的管控与成效

——以循吏刘衡的论说和实践为视角

邓建鹏（148）

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

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