合规指南！私募基金管理人在募集阶段该如何进行合规运营？（一）|信托|公募基金|募集办法|基金法|私募基金

近些年来，随着私募基金行业的迅猛发展，私募基金产品的数量、规模均呈现出明显攀升的趋势，但同时也因部分私募基金管理人（以下简称“管理人”）在私募基金“募、投、管、退”运作过程中的不规范操作，导致行业内频繁暴露问题。

根据上海金融法院发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告（2021）》（以下简称《上海金融法院报告》），涉私募基金纠纷主要发生于私募基金的内部（即私募基金的融资端，而非投资端），且绝大部分为投资者诉管理人、基金合伙企业、销售机构等主体。

故我们推出三篇系列文章，以相关规定及民事案例为基础，就在私募基金“募、投、管、退”各个业务环节可能出现的纠纷类型及判例结果进行总结，从管理人的角度出发，探讨其合规运营的要点。

全文共： 3786字预计阅读时间： 10分钟

募集阶段的内部纠纷

募集是私募基金整个运作过程的起始，我国现行法律规定及中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的自律规则监管均主要集中在募集环节。参考相关规定及民事案例，就募集阶段常见的私募基金内部纠纷类型及判例结果归纳如下：

纠纷类型

判例结果

“管理人”不具备私募业务资质

①基金合同无效，“管理人”返还投资本金和利息，利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；

②基金合同无效，按照民间借贷纠纷处理（参照本框中第①项）；

③名为私募基金投资，实为民间委托理财合同，“管理人”返还投资本金及投资收益/违约金。

“私募基金产品”未备案

①基金合同有效；

②基金合同目的无法实现，投资者有权解除，管理人返还投资本金及赔偿损失，损失按中国人民银行发布的同期存款利率计算；

③备案属管理性强制性规定，不足以导致合同目的不能实现，投资者无权解除合同；

④协议履行过程中，管理人按预期收益标准定期支付投资者收益，构成民间借贷。

推介材料欺诈

基金合同可撤销，撤销后，管理人返还投资本金。

管理人/销售机构未履行适当性义务

①管理人赔偿损失本金和利息，利息按中国人民银行发布的同期存款基准利率计算；

②以侵权关系为基础，起诉销售机构，销售机构承担本金30%的赔偿责任/销售机构承担损失本金及利息。

投资者不适格

①结合管理人的其他违法行为，认定基金合同无效，返还本金及利息，利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；

②结合管理人的其他违法行为，认定基金合同无效，按照民间借贷纠纷处理（参照本框中第①项）；

③基金合同有效，管理人承担违约责任，返还认购款及赔偿损失；

④非合格投资者为规避监管，委托合格投资者代持投资份额，相关代持协议有效。

募集阶段合规运营要点

由以上纠纷类型及判例结果可见，管理人的募集行为是否规范，将可能直接影响私募基金合同的效力和管理人的法律责任。综上，管理人在募集阶段的合规运营要点主要如下：

登记备案

在中基协办理私募基金管理人登记的机构方可自行募集设立私募基金，同时，私募基金募集完毕后的20个工作日内，管理人应当通过资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”）申请私募基金备案。

推介材料

私募基金推介材料内容应包括但不限于：（1）私募基金的名称和基金类型；（2）管理人名称、管理人登记编码、基金管理团队等基本信息；（3）中基协管理人以及私募基金公示信息（含相关诚信信息）；（4）私募基金托管情况（如无，应以显著字体特别标注）、其他服务提供商（如律师事务所、会计师事务所、保管机构等），是否聘用投资顾问等；（5）私募基金的外包情况；（6）私募基金的投资范围、投资策略和投资限制概况；（7）私募基金收益与风险的匹配情况；（8）私募基金的风险揭示；（9）私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息；（10）投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利（如认购、赎回、转让等限制、时间和要求等）；（11）私募基金承担的主要费用及费率；（12）私募基金信息披露的内容、方式及频率；（13）明确指出该文件不得转载或给第三方传阅；（14）私募基金采取合伙企业、有限责任公司组织形式的，应当明确说明入伙（股）协议不能替代合伙协议或公司章程。说明根据《合伙企业法》或《公司法》，合伙协议、公司章程依法应当由全体合伙人、股东协商一致，以书面形式订立。申请设立合伙企业、公司或变更合伙人、股东的，并应当向企业登记机关履行申请设立及变更登记手续；（15）中基协规定的其他内容。

管理人应确认推介材料内容与基金合同主要内容一致，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的，应当向投资者特别说明，并留存相关书面证据。

适当性义务

首先，管理人应当向特定对象宣传推介私募基金，在向投资者推介私募基金之前，管理人应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准，管理人应当妥善保存该书面承诺。

需要说明的是，目前实践中，管理人多是采用通用问卷的方式来履行特定对象确定程序，应增设相对个性化的评测内容，如由投资者自行确认是否存在影响其风险承受能力的重大事件、投资高风险产品的经验、对具体产品要素的特定偏好等，提高对投资者风险识别和承受能力测评的精确性。另外，如出现投资者提供信息明显虚假、自相矛盾、多次填写不同答案等情形，应主动与投资者进行核实确认。

其次，管理人应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法，并根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

需要注意的是，管理人通过营业网点等现场方式执行普通投资者申请成为专业投资者，向普通投资者销售高风险产品或者服务，调整投资者分类、基金产品或者服务分级以及适当性匹配意见，向普通投资者销售基金产品或者服务前对其进行风险提示的环节要录音或者录像；通过互联网等非现场方式执行的，管理人要完善信息管理平台留痕功能，记录投资者确认信息。

合格投资者确认

在完成私募基金风险揭示后，管理人应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。管理人应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准，依法履行反洗钱义务，并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

参考资料

参考规定：《中华人民共和国证券投资基金法》（2015修正，以下简称《基金法》）第89和90条，《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，以下简称《暂行办法》）第7条，《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕71号，以下简称《若干规定》）第2条，《关于发布<私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）>的通知》（中基协发(2014)1号，以下简称《登记和备案办法》）第2和5条，《中华人民共和国民法典》（主席令第四十五号，以下简称《民法典》）第157条。

参考案例：(2016)豫0303民初1806号、（2018）沪01民终1408号。

参考案例：（2019）粤0391民初3196号。

参考案例：(2019)浙0205民初3875号。

参考案例：（2018）粤03民终20340号。

参考规定：《基金法》）第94条，《暂行办法》第8条，《若干规定》第6条，《登记和备案办法》第11条。

参考案例：(2016)粤0391民初1193号、（2017）粤03民终22174号、(2018)粤01民终8367号。

参考规定：《民法典》第563-566条；参考案例：(2019)沪74民终123号。

参考案例：(2020)鲁01民终1897号。

参考案例：（2018）粤0303民初23948号、(2019)粤0391民初2285号。

参考规定：《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》）第22-24条，《民法典》第148、152和157条。

参考案例：(2015)沪一中民四（商）终字第1669号。

参考规定：《暂行办法》第16和17条，《募集办法》第15、18、19、20和26条，《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第72-78条。