哈耶克：法律的衰落|法律

一

在以前的讨论中，我们对德国的事态发展给予的关注比平时要多。其部分原因是，在这个国家，法治理论（如果不包括实践的话）的发展走在了最前面。还有一部分原因是，有必要了解从那里开始的、与法治理论的发展背道而驰的反动情形。情况确实如此，许许多多社会主义学说、破坏法治根基的法律理论均发源于德国，并从那里传播到世界其他地方。

在德国，自由主义获胜和转向社会主义或某种福利国家之间的时间间隔比其他地方要短。保障法治的制度的建设几乎还没有完毕，公众的见解便发生了变化，阻碍了这些制度去服务于其被创立出来以实现之目的。政治环境与纯思想方面的发展相结合，加速了一种事态的发展，而在其他国家，这种发展进程比较缓慢。德国最终实现统一不是逐渐演变的结果，而是通过政治家的手腕。这一事实强化了这样一种信念，即人类有意的设计会按照预先构想的模式来改造社会。这种状况所激发的社会野心和政治野心，受到当时德国流行的哲学倾向的有力支持。

自法国大革命以来，不断有人提出政府不仅应当实行“形式上的正义”，而且应当实行“实质性的正义”（即“分配的正义”或“社会性的正义”）。19世纪即将结束之时，这些思想已经对法律学说产生了深刻影响。因此，到了1890年，一位主要的社会主义法律理论家得以提出发表此后日益占据支配地位的学说。他说：“由于以完全平等的态度对待所有公民，不论其个人品质和经济状况如何，并且允许他们之间展开无限制的竞争，所以商品生产无限制地增长；但是贫穷的弱者只能得到产品的一小部分。因此，新的经济和社会立法试图保护弱者以对抗强者，保障他们适当地享受生活中的美好的东西。这是因为今天人们已经懂得，同等地对待事实上的不平等是莫大的不公正！”另外，有一个叫作阿那托理·弗朗西斯的，他对“同样的禁止穷人和富人在桥底下睡觉，在大街上乞讨和扒窃面包的法律的高贵的平等性”予以嘲笑。这个有名的说法被那些动机良好却欠思量的人们重复过无数次，他们没有懂得他们正在削弱所有公平正义的基础。

二

这些政治观点取得优势地位，大大得力于各种不同的理论概念日益增长的影响。这些概念发韧于本世纪早期，虽然在一些方面严重冲突，但其共同的特点是它们都不喜欢用法律规则规定对权威加以限制，都希望给予政府的组织力量以更大权力，有意识地按照某种社会正义的理想去塑造社会关系。根据其重要性大小排列，具有这种倾向的四个主要运动是：法律实证主义、历史主义、“自由法”学派和“利益法学”学派。让我们首先简要地探讨一下最后三个，然后才转向第一个需要我们花费更多一些时间的第一个运动。

这个只是在后来才以“利益法学”而闻名的传统是社会学方法的一种，有点类似于现今美国的“法律现实主义”。至少在其较激进的形式中，它要求通过应用严格法律规则抛弃在解决争端时逐渐形成的那种逻辑构造，用对在具体案件中会处危险之中的特殊“利益”的直接的估价来取代这种逻辑结构。在某个方面，“自由法”学派是一个主要关涉刑法的类似的运动，它的目标是把法官尽可能地从僵硬的规则束缚之中解放出来，允许他主要地依据他的“正义感”来裁决个别案件。有人已经指出过后者怎样特别地为专制国家的武断专权铺平道路。

说起历史主义，有必要先给它下个精确的定义，以便使它和以前的其他大的历史学派（法理学领域和其他领域）明显区别开来。历史主义是宣称能够认识历史发展的必然规律，并能从这个角度认识到什么样的制度最适于现实情形的学派。这种观点导致极端的相对主义，它不认为我们是自己时代的产物和在很大程度上被继承下来的观点和观念所左右，而宣称我们可以超越那些界限，明确认识到我们现在的观点是怎样受制于情势，并能运用这个知识以最适于我们时代的方式去重建我们的制度。这种观点很自然地会导致对所有不能得到合理解释和未精心设计去取得某种特殊目的的所有规则的摒弃。在这个方面，历史主义支持在我们现在看来是法律实证主义的主要论点。

三

有一个传统，虽然两千年以来它为我们主要讨论的问题提供了一个大的框架，但我们却未专门讨论过它。法律实证主义学说的发展是直接同这个传统背道而驰的。这就是自然法的概念；对一些人来说，它仍然为我们最重要的问题提供了答案。到现在为止，我们一直有意识地避免参照这个概念来讨论我们的问题；因为，以此标榜的许多学派实际上理论各不相同，并且如要把它们弄清楚，需要单独的一门著作。虽然如此，我们至少必须认识到自然法的这些不同学派有一点是共同的，这就是它们研究的问题相同。自然法的拥护者和法律实证主义者之间冲突的要点是：前者认识到问题的存在，后者根本否认它的存在，或者至少否定在法理学领域内它的位置。

所有自然法学派达成的共同认识，存在着不是由任何立法者精心制订的规则。它们同意所有实在法律的有效性来自一些规则，这些规则不是由人在这一意义上所制订的，但是能被“发现”，并且这些规则为实在法的正义性提供了判断的标准，为人们遵守它提供了依据。不管它们是从神启中寻求答案，还是从人类理性的内在力量中，或是从其自身并不是人类理性的一部分，但却构成了控制人类智慧运作的非理性因素的原则中寻求答案；也不管他们把自然法设想为稳定的和不可改变的，还是其内容不断变化的，他们都努力回答一个实证主义不承认的问题。对后者来说，就其定义而言，法律只是由人类意志的有意命令组成的。

因为这个原因，法律实证主义一开始就不赞同并且不使用那些超法律的原则，而这些原则却构成了这个概念的最初意义上的法治观念，或者法治国家的基础，因为它们隐含着对立法权限制。在上个世纪的下半叶，这种实证主义在任何国家也没像在德国那样，得到几乎没有争议的影响。因此正是在这里，法治的观念首次被掏空了实在的内容。要求法律规则具有明确特征的法治国家（Rechtsstaat）的实质性概念，被仅要求一个国家的所有行动均由立法机构授权的纯形式概念所取代。简而言之，“法律”仅是得以声明某个权力机构所做的一切必须是合法的东西。这样，问题变成仅是合法性的问题了。

到世纪之交时，一个说法被广泛接受，那就是真正法治国家的个人主义的理想已是过去之物，它“被国家和社会观念的创造性力量所战胜了”。或者，正如一个行政法方面的权威描述第一次世界大战爆发不久之前的形势一样我们已经回到警察国家的原则！程度如此之深，以至于我们又承认了文化国家（Kulturstaat）的想法。惟一的不同是在方法上。在法律基础上，现代国家允许自己干任何事情，比警察国家还多得多。因而，在19世纪的过程中，‘法治国家’这个术语被赋予某种新的意义。根据这一术语，我们把它理解为一个整体行动都建立在法律基础上，并以法律的方式行为的国家。关于国家的目的和对其权力的限制，法治国家这个术语在今天的意义对此未作任何交代。”

然而，只是在第一次世界大战以后，这些学说才被赋予最有效的形式，并且开始施加远超出德国范围的巨大影响。这个得名“纯法律理论”的新表述最初由凯尔森教授提出，它预示着所有限制政府权力的传统必定会被放弃。他的学说被那些改革者热切地采用；他们觉得，传统的限制对实现他们的理想是一个讨厌的障碍，他们想要扫除对多数人权力的一切限制。凯尔森自己早就观察到“基本上不可挽回的个人自由”怎样地“慢慢退回到背景之中，社会集体的自由占据了前台”，并且这种有关自由概念的变化意味着“将民主主义从自由主义中解放出来”。

显然，他欢迎这个变化。他的理论体系的基本概念是国家和法律秩序的同一性，因而“法治国家”成为一个极其正式的概念，也是所有国家甚至专制国家的一个特征。这里没有对立法者的权力进行可能的限制，没有“所谓的基本自由；”任何对专制暴政否定其法律秩序性质的尝试代表的“只是自然学说的幼稚和傲慢”。他竭尽全力，不仅是为了去混淆在抽象的、一般的规则这种实质意义上的真正法律与仅仅是形式上的法律（包括所有立法机构的条令）之间的差别，而且还是为了通过将任何权威的命令和法律都包括在“准则”这个模糊的术语中而使它们不可区别，而不管这些命令是什么样的命令。甚至司法和行政条令之间的区别也在实际上被毁掉。简单地说，法治的传统观念每一个信条都被认为是形而上学的迷信。

法律实证主义这个在逻辑上很严谨的说法，生动地说明了在 20世纪20年代以前统治着德国人的思想领域并且很快传遍世界的观念。在那个年代末，它们彻底征服了德国，以至于“被发现有罪于坚持自然法理论（便是）某种理性的耻辱”。这种观点所带来的无限独裁的可能性在希特勒正努力攫取权力之际已被人敏锐地看出来了。1930年，一位德国的法学者在对“为实现作为法治国家的对立面的社会主义国家的努力”之后果进行详尽研究时，就曾指出，这些“理论的发展已经扫清了所有能阻止法治国家消失的路障，为法西斯主义者的胜利打开了大门，布尔什维主义者将会统治这个国家”。这些发展最后由希特勒所完成，曾不止一人在德国宪法学者大会上发表过对它日益增加的忧虑，但是已经为时太晚了。反自由的力量对实证主义者的国家不应受法律限制的学说了解得太多。在希特勒德国、法西斯意大利，另外还有俄国，人们相信，在法律统治下，国家是“不自由的”，是“法律的囚徒”；为了能够“公正地”行动，它必须从抽象规则的桎梏下得到解放。一个自由的国家应能够随心所欲地对待它的臣民。

四

个人自由和法律统治的不可分离性最清楚地通过后者甚至在理论上遭到完全否定而在现代专制主义被发展到极端的国家里得到显示出来。在共产主义运动早期阶段的俄国，社会主义的理想被认真地看待，法律在这种体制里的作用问题被广泛地探讨，此时的法律理论的发展史是非常有教育意义的。根据他们武断的逻辑在讨论中提出的论点比通常总是努力取两个世界之长的西方社会主义者的立场更清楚地显示出问题的本质。

俄国的法理理论家有意识地沿着一个他们已经意识到在西欧早已确定的方向发展下去。正如他们中的一人所说的那样，法律概念自身正在全面消亡，并且“重心正越来越从颁布一般准则转向发布调节，辅助和协调管理行为的个别决定和指令”。或者，正如同时有人所说的那样，“既然在法律和行政规章之间进行区分是不可能的，这种对比就只是资产阶级理论和实践的一个虚构”。

一位不是共产主义者的俄国学者对这些发展作了最好的描述，他认为“把苏维埃制度同其他专制政府区别开来的是……它代表了一种把政治国家建立在那些同法治原则相对立的原则之上的尝试……（并且它）已经逐渐形成了一种使统治者免除任何义务和约束的理论”。或者，正如一位共产主义的理论家所表述的：“作为我们立法和私法的基本原则，而资产阶级理论家将永远不会认识到的是：任何没有被明确允许的事情都是被禁止的。”

最后，共产主义者的攻击对准法律概念本身。1927年，苏维埃最高法院院长在一本有关私法的官方手册中解释道：“共产主义不是意味着社会主义法律的胜利；而是社会主义对任何法律的胜利，因为随着具有敌对利益的阶级的消灭，法律也将会一起消失。”

法律理论家帕苏卡尼斯的著作曾在一段时间里吸引了俄国国内外的许多人，但他后来蒙受羞辱，销声匿迹了。帕苏卡尼斯最清楚地解释过这个发展阶段的理由。他写道：“在制定生产和分配规划中采用直接的，由技术决定的指导方法是同通过服从一个总体的经济计划而进行行政技术指导是一致的。这个趋势逐渐取得胜利，意味着法律本身的逐渐消亡。”简单地说：“在一个社会主义的社会里，因为除了社会利益的必要调整外，没有自由的私人法律关系存在的余地，所以所有的法律都被变成行政管理，所有固定的规则都变成了自由处置权以及实用性的考虑。”

五

在英格兰，朝向偏离法律统治的发展早就开始了，但是在很长时间里一直局限在实际应用部门，理论上少有人注意过。虽然早在1915年以前，戴雪就看到了“在过去的30年里，对法治的自古有之的尊重明显下降”，但对法治原则的不断频繁的侵犯却很少引起人们关注。甚至于在1929年时，一本名为《新专制主义》的书出版，休厄特勋爵在其中指出了实际情况的发展和法治原则是多么不相符，它取得了令人惊骇的结果，但是却不能改变英国人的那种认为自由很安全地受到那个传统保护的愚妄的信念。这本书被当作只不过是一本反动的小册子，它所遭受到的恶毒攻击在二三十年后仍然令人难以理解。

二三十年后的今天，不仅自由报刊像“经济学家”，而且社会主义者的作者也以同样的术语来谈论这个危险。毫不夸张地说，这本书导致了一个官方的“部长权力委员会”的成立。这个委员会的报告虽然温和地重申狄赛的学说，但在整体上却企图低估这种危险。它的主要后果是明确地说出了对于法治的反抗，并造成了描绘出反法治学说基本轮廓的大量文献的出现。这些反法治学说从那以后就被社会主义者以外的一些人所接受。这个运动由一群社会主义法学家和政治学家所领导，他们聚集在已故教授拉斯基周围。

詹宁斯博士（即现在的埃弗尔勋爵[Sir Ivor]）对后者的理论建立于其上的“报告”和“文件”评论了一番，从此揭开了攻击的序幕。他完全接受正风行一时的实证主义学说，认为“如果法治的概念是在报告中所使用的那个意义上讲的，也就是说，指法律面前即这个国家的、由普通的法院来执行的普通法律面前人人平等……”那么，它“严格地讲……只是一派胡言”。他说，这种法治“要么适用于所有的国家，要么不存在”。虽然他不得不承认，“法律的稳定性和确定性……几个世纪以来一直是英国传统的一部分”，但是他对以下事实显然很恼火，即这个传统“只是不情愿地正在崩溃”。对“大多数委员和证人”都相信的“法官的作用明显区别于行政人员”的想法，他所怀有的只是嘲笑。后来，他在一本流传很广的书中详细说明了这些看法，对“法律统治和自由处置权互相矛盾”或“普通法和行政权力之间有冲突”的说法明确表示否定。戴雪意义上的原则，即公共权威不应拥有广泛自由处置权的原则，是“辉格党人的行为规则，可能会被其他人所忽略”。

虽然詹宁斯博士认识到“对于一个1870年甚或1880年的宪法学者来说，情况似乎是英国宪法基本建立于符合个人主义观点的法律统治之下，并且英国是符合个人主义者的政治和法律理论的法治国家”，“但这对他来说只是意味着，宪法不赞成‘自由处置权’，除非它由法官执行。当狄赛说英国人‘由法律统治，且只由法律统治’时，他的意思是‘英国人由法官统治，且只由法官统治’。这种说法是有一些夸张，但它是极好的个人主义。”只有法律方面的专家而非其他专家有权实施强制行为，尤其是不让关心特殊目的的行政人员有这种权力，这是法律之下的自由之理想的必然后果，但这位作者却似乎没有意识到这一点。

需要补充的是，以后的经验似乎使艾弗尔勋爵（Sir Ivor）大量修改他的观点。在新近畅销的一本书的开头和结尾，他都用篇幅赞扬法治观念，甚至对英国目前的法治情况进行了一番理想化的描绘。但是这种新变化发生在他的攻击已经取得广泛影响之后。比如，一本很受人欢迎的和刚才提到的那本同属一套丛书但先一年出版的《政治学词汇》里，我们发现作者指出：“因此令人惊奇的是某种流行的观点认为法治正如摩托车和电话一样是一种一些人拥有，而另外一些人却并不拥有的东西。进一步说，没有这种法治意味着什么呢？是说根本就没有法律吗？”我担心，这个问题完全代表了大多数在实证主义学说的排它性影响中成长起来的年轻一代的立场。

同一群人中的另外一位，即罗布森教授在一篇关于行政法的广为人知的论文里对法治的看法同样重要和影响深远。他的讨论将要调整行政行为控制方面的混乱状况的良好热情同解释行政法庭的任务结合起来。如果这种行政法庭得以施行，将使他们在保护个人自由的方面无能为力。他目标明确，旨在加速“从已故狄赛教授认为是英国宪法制度基本特征的法治中脱离开来。”这个论点以对“那辆古老、破旧的马车”，“虚构的权力分离”的攻击开始。法律和政策之间的区别对他来说整个的是“完全错误的”。法官不关心政府目标而只是维持公正，这个概念对他来说只是一个讽刺。他甚至把这看作是行政法庭的主要优势之一，即它“能不受法律规则和司法先例阻碍地推行政策……只要是正确地为了公众利益，法院有权按照在某些领域推进社会进步的政策的这个公开承认的目标，对面前的案例予以裁决；有权为了适应政策需要改变他们对待争端的看法，这是在所有行政法的特征中最有利的。”

关于这些问题，很少有其他观点如此清楚地显示出我们时代许多“进步的”想法实际上是多么反动！保守主义者很快就发现，像罗伯逊教授的这种观点很合口味。最近有一个保守党关于法治的小册子响应他，因下面的事实而称赞行政法庭，即“因为有弹性，未受到法律统治和先例的束缚，它们能够在官员们执行政策时真正起到帮助的作用”。这是不足为怪的。也许，保守主义者接受社会主义者的学说是这种发展的最令人警觉的特征。事情发展到这种地步，一本保守主义者关于《近代国家中的自由》的论文集可以这么写道：“我们根本不相信受其法院保护不受政府和官员压迫的英国人的观念，没有一个作者认为回到19世纪的理想是可能的。”

这些观点将导向哪儿呢？这从那群社会主义的法学家中有些名声稍小的成员的不太谨慎的言辞中能看出来。有人写了一篇《论计划国家和法治》的短文，开头就对法治予以“重新定义”，法治在被歪曲之后最终是作为“最高立法者议会所制定的一切”而重新出现的。这使作者能够“满怀信心地宣称，（最早由社会主义者提出的）计划和法治的不相容性是只由偏见和无知所支持的神话”。同一群人中的另一位甚至认为关于以下的问题都可作出回答，即如果希特勒以合乎宪法的形式取得权力，法治是否已在纳粹德国获胜：“答案是肯定的，大多数人将会作出正确的决定：如果大多数人投票支持他掌握权力，法治将会运行。这个大多数可能会不明智，可能会不道德，但是法治将会获胜。因为在民主的体制中，正确就是大多数所使然的。”这里我们看到了我们时代里以最不宽容的言辞所表述的最危险的混乱。

这么说来，在这些概念的影响下，没有得到很好监督的、行政机构管理私人生活和公民财产的权力机构在英国过去的二三十年时间里得以很快成长是不足以使人感到惊奇的。新的社会和经济立法已赋予这些机构不断增加的自由处置权，仅以法院和上诉委员会的混合形式进行一些偶尔的和漏洞百出的修正。更为极端的是，法律甚至赋予行政机构决定某种“一般原则”的权力，依据它可以去剥夺公民私产；这样，行政机构就拒绝使自己受制于任何固定的规则。只是近来，尤其是一些说明专横的官僚行为的公然事例被一个生活优裕，而且热心于共众利益的人通过不懈的努力公诸于众以来，这种早就被一些有识之士感觉到的有关这些发展的不安情绪流传到更广大的人群中，并且首次产生了反抗的信号。这些我们在以后的篇幅中将进行讨论。

六

有点奇怪的是，在许多方面，这种发展在美国也几乎到了同样的程度。事实上，法律理论的现代趋势和不经法律训练的“专家管理者”概念在这里比在英国有更大的影响。甚至可以认为，我们刚才所谈的英国社会主义法学家在美国法哲学家处比在英国法哲学家处更能得到鼓舞。甚至在美国造成这种状况的条件都很少被人理解，值得去更好地加以认识。

在美国，早先来自欧洲改革运动的刺激形成为后来被很有意义地称为“公共行政运动”。事实上，这是美国的独特之处。它扮演了某种类似于英国的费边运动或德国的“讲坛社会主义者”运动的角色。以效率政府为口号，它很有策略地试图取得商界的支持，去争取本质为社会主义的目的。这个运动的成员一般都得到“进步主义者”的同情和支持，他们猛烈攻击传统中对个人自由的种种保障，比如法治、宪法约束、司法审核和“基本法”的概念。这些“专家管理者”的特征是他们对法学和经济学都同样充满敌意（并且一般都很无知）。他们开创一个管理“科学”的努力是由非常幼稚的“科学”程序观念所引导的，他们对传统和原则表现出彻底的蔑视，并常有极端理性主义者的特征。是他们最卖力地宣扬了以下观念：“为自由而自由很明显是一个无意义的概念：自由，是做某事和享有某物的自由。如果有更多的人在买汽车和度假，这儿就有更多的自由。”

主要由于他们的努力，欧洲大陆的行政权力概念引入美国比英国更早些。因而，早在1921年的时候，美国一位最著名的法理学家能够谈到“以复兴行政权力，甚至立法司法权和依靠专断政府权力的形式出现的，脱离法庭和法律的趋势和对没有法律的正义的复归”。几年以后，一部标准行政法著作已能把这看作是已公认的学说：“法律明确规定，每位官员都有一个‘司法’的特定领域。在这个领域内，他可以根据自己的处置权去自由行动，法庭尊重其最终决定权，而不进一步调查它的正确性。但是如果它跨出了那些界限，那么法庭将会干预。在这种形式中，法庭审核官员的法律变得只是越权的法律的一个分支。法庭所面对的惟一问题是司法问题；并且，法庭对官员在那个司法权领域的自由处置行为没有控制。”

这种对法庭严格控制行政和立法行为的传统的反动事实上早在第一次世界大战以前的一段时间就已开始了。作为一个实际的政治问题，它在1924年议员拉·福莱特竞选总统时首次显示其重要性。当时，这位议员把限制法庭权力作为他施政纲领的一个重要部分。主要是因为这位议员创立的这个传统，进步主义者成为扩大行政机构自由处置权的主要拥护人。这在美国比其他任何地方表现得更明显。到了20世纪30年代末，美国进步主义者的这个特点变得如此显著，以至于甚至欧洲的社会主义者，“当首次遇到美国自由主义者和保守主义者之间关于行政法律和行政自由处置权问题的争论时”，都倾向于“警告他们要防止行政自由处置权的发展所存在的内在危险，告诉他们我们（即欧洲社会主义者）可以保证美国保守主义者立场的真理性”。但是当他们发现进步主义者的这个观点在促进美国制度逐渐地、不引人注目地朝向社会主义方向运动中起多么重大的作用时，他们很快平静下来。

以上所言及的冲突毫无疑问是在罗斯福年代达到高潮的，但是在这之前的10年内思想潮流为这种发展铺平了道路。在20世纪20年代和30年代早期，反对法治的著作大量出现，它们对以后的发展有着相当大的影响。这里，我们只能提到两个有代表性的事例。对美国“法治政府而非人治政府”抨击得最积极的领导人是查理士·海恩斯教授，他不仅把传统观念当作梦幻，而且极力主张“美国人民应该把政府建立在信任掌管公共事务之人的理论的基础上”。为了弄清这是怎样完全和作为美国宪法之基础的概念相冲突，人们只要记住杰斐逊的话，即“自由政府是在猜忌中建立起来的，而不是在信任中；是猜忌而不是信任规定着有限的宪法，以约束那些必须赋予其权力的那些人……与此相应地，我们的宪法已对我们的信任设立了限制，使其不至走得更远。在关于权力的问题上，不要再说对人的信任，而要由宪法来约束他的不端行为”。

也许更具有这个时代思想潮流特征的是前任法官弗兰克的作品，书名是《法律和现代意识》。当这本书第一次于1930年出现于世人面前时，它取得了今天的读者很难理解的成功，它对法律确定性的理想进行猛烈抨击，作者把它嘲笑为“一个孩子需要有权威的父亲”的产物。这本书的基本理论依据是精神分析理论；它为不愿接受任何对集体行为的约束的一代人提供了某种鄙视传统观念的正当理由、后来，正是在这种观念熏陶下长大的年轻人成为了“新政”大家长式政策的积极工具。

大约到20世纪30年代末，产生了对这些发展情况越来越多的不安，这导致了一个调查委员会，即美国关于行政程序司法部长委员会的成立。它的主要任务和10年之后的英国国会委员会相似。但是这个委员会在它的“多数人报告”中倾向于把正在发生的事情说成是既不可避免又有益无害的；在这一点它超过了英国国会委员会。这个报告总的格调由庞德最完美地描写为：“即便不是有意所为，大多数人正在朝行政专制主义方向发展，这是全世界范围内正在上升的专制主义的一个发展阶段。有一些观念设想法律消亡和没有法律的社会，或者只有一种法律即除了行政命令之外没有其他法律的社会；有一种学说，主张并不存在权力这种东西，法律只是行使国家武力的威胁，规则和原则只是迷信和虔诚的愿望；有一种说教，宣称权力分离只是过时的18世纪的陈规陋习，关于法律至上的普同法理论也已过时；有一种解释，说公共法律将是一个‘从属法’，即把个人利益从属于官吏的利益，允许后者在争端中将一方的利益同公共利益等同起来，从而来增加它的重要性，把其他利益搁置一边；最后，有一种理论，把法律看成是官员所做的一切，并且官员所做的一切都是法律，法学家不能予以批评一所有这些都是我们必须在其中看待多数人的建议的背景。”

七

值得庆幸的是，在许多国家，已出现反抗过去两代人的这些发展的清楚的迹象。在那些经历过极权政府统治并且认识到放松对国家权力限制的危险的国家，这种迹象最为明显。即使在不久以前还在嘲笑对个人自由的传统保障的一些社会主义者中间，也能看到更加恭敬一些的态度。著名的社会主义法哲学家，已故的拉特布鲁赫在他晚期的一部著作中最坦率地表述过这种观点的改变：“虽然民主无疑是一个值得称道的价值，但法治国家就像是每天必需的面包，我们所喝的水和所呼吸的空气；民主的最大价值就在于只有它能适合维护法治国家。”事实上，民主也不一定或总是这样，只有拉特布鲁赫对德国情况发展的描述才清楚地表明了这一点。也许这种说法更加真实，如果民主不坚持法治，它将不能长久存在。

战后司法审核原则的发展和德国自然法理论的复兴是同一趋势的其他征兆。在其他欧洲大陆国家，类似的运动也在开展。在法国，里普尔以他的著作《法律的衰落》作出了意义深远的贡献。在这本书中，他正确地总结道：“首先，我们必须谴责法学家。是他们在半个世纪里削弱了个人权利的概念，并没有意识到他们在把这些权利交付给政治国家的无限权力。他们中间的一些人希望证明自己是进步的，而另外一些人则相信他们正在重新发现十九世纪自由主义的个人主义所毁弃的传统学说。学者们经常表现出某种单一的思维倾向，这阻碍了它们得出一些实际的结论，而这些结论其他人从其不为情感所左右的学说中却能得出。”

在英国，也不缺少类似的警醒之言。日益明显的担心的第一个表现发生在最近的立法领域，有一个重新出现的趋势试图重建法庭作为解决行政争端的最终权威的地位。在近来一个委员会对非普通法庭申诉程序的调查报告中，我们可以发现令人鼓舞的迹象。其中，这个委员会不仅为消除许多现存制度的反常和缺陷作了重要建议，而且令人钦佩地重申了“对立面是行政的法律概念和对立面是专断的法治概念”的基本区别。接着，它又宣称：“法治代表了这种观点，即决定是由公开的原则或法律作出的。一般来说，这种决定是可以预见到的，并且公民知道应怎样行为。”

但是，在英国仍然有一个“相当大的行政领域，在里面没有专门的法庭和质询程序”（它的问题不在这个委员会的过问范围之内）；另外，在其中情况也如平常一样不能让人满意，公民实际上仍然受控于专断的行政决定。如果要制止住法治受损害的过程，某种独立的法庭看来是迫切需要的；这样，所有这样的案子都可诉诸法庭，正如几方面人士所建议的那样。

最后，我们可以提一下，作为一种世界规模的努力，在1995 年6月份举行的国际法学家大会所通过的“雅典法案”中，法治的重要性被重新确认。然而，不能说复兴一个旧传统的普遍愿望意味着人们已清醒地认识到这种传统包括哪些内容，也不意味着人们会积极支持这个传统的原则，即便当它们在通向理想目标的最直接、最显见的路途中成为障碍时也是如此。那些在不久以前似乎是常识并简直不值得重述的原则，那些可能即使在今天也将在外行人比在法学家看来更显而易见的原则遭到了遗忘，以致于对它们的历史和它们的特征的详尽描述就显得有必要。只是基于此，我们才能在下一章更详细地讨论使得许多现代的经济和社会政策的目标，在自由社会的框架里能或者不能得以实现的许多不同的方法。

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