1.辩方提出:行为人盗窃时对盗窃对象价值认识错误,在判处刑罚时,不应当对超出认识范围的财产承担刑事责任。

答辩要点:行为人在实施盗窃时对盗窃对象产生了价值认识错误,在确定量刑时应根据主客观相统一的犯罪构成原理及罪责刑相适应的量刑原则,对其错误认识部分不计入盗窃数额之内。

[参考案例:(2013)佛顺法刑初字第778号]

2.辩方提出:行为人伪造证明材料,将借来的车辆冒名质押给他人,后又从质押权人处窃回车辆的行为,在认定损失上应以实际损失作为犯罪数额。

答辩要点:行为人伪造证明材料冒名质押他人物权,但质押权人以合理的价格通过交付的方式善意取得的,根据《物权法》第106条的规定,质押权人有权取得该质押物的质押权。此时质押权人并未遭受任何损失,相反所有权人可以向行为人请求赔偿。随后行为人通过盗窃的方式将质押物从质押权人处窃回车辆,导致质押权人因质押物灭失,无法主张对行为人的债权,形成损失。因此行为人盗窃质押物的行为应构成盗窃罪。在犯罪数额方面,盗窃罪是结果犯,应当以给公私财产所有权造成的直接损害为数额标准。

[参考案例:《刑事审判参考》总第48集第751号,孙某某盗窃案]

3.辩方提出:行为人在网络上利用出现系统故障的第三方支付平台,故意输入错误信息,无偿获取游戏点数如何定性存在争议,应作出有利于行为人的处理;同时行为人以网络游戏点数等虚拟财产为犯罪对象的犯罪行为,对其犯罪数额计算没有相关法律依据。

答辩要点:行为人利用出现故障的人工智能系统获取财物属于盗窃行为、从许霆案讨论来看,一般认为,行为人从出现故障的ATM中恶意取走钱款,AM因为未能识别银行卡信息和指令、完全违背其智能操作系统和管理者的要求,吐出存款,不能视为银行的真实意思表示,故而不能认定为诈骗,只能认定为盗窃。本案中的"易宝支付"平台类似于出故障的ATM.出现故障的"易宝支付"未能正确识别支付代码,其下达的发货指令不能看作其管理者和操作系统正常的意思表示和财产处分行为,因此行为人的行为不构成诈骗罪。关于犯罪数额的计算,最高人民法院1998年3月17日印发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条列举了多种被盗物品的价值计算方法,但未涉及游戏点数的价值计算。司法实践中,对游戏点数等互联网上的财产的价值计算方法主要有:(1)以社会必要劳动时间为准计算互联网财产的价值;(2)根据用户真实货币的投 入 计算互联网财产价值;(3)根据市场交易价格来确定互联网财产价值;(4)网络运营商对互联网财产的定价;(5)根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值。同时还应考虑:(1)如果行为人将窃取、骗取的互联网财产转卖给第三人的,其销赃数额高于按照前述方法计算的犯罪数额的,则按销赃数额计算;(2)如果给被害人造成的损失明显大于依前述方法计算的犯罪数额的,则损失数额可以作为量刑情节参考。

[参考案例:《刑事审判参考》总第85集第766号,邓某某盗窃案]

4.辩方提出:本案行为人是已满14周岁但不满16周岁的未成年人,不能成为转化型抢劫罪的犯罪主体。

答辩要点:首先,已满14周岁不满16周岁的未成年人,依法对盗窃罪不负刑事责任,因此,不具备转化型抢劫罪的基础。其次,从现有司法解释的规定也可以推导出相对刑事责任能力年龄的人不能成为转化型抢劫罪的犯罪主体。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第10条第1款规定:"已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。"可见,相对刑事责任年龄的人实施了转化型抢劫的行为,形式上符合转化型抢劫罪的要件,只对暴力行为造成重伤或死亡结果的以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

[参考案例:《刑事审判参考》总第86集第777号,王伟华抢劫案]

5.辩方提出:行为人以出售为目的,盗挖价值数额较大的行道树的行为不能认定为盗窃罪,应以盗伐林木罪定罪处罚。

答辩要点:根据我国森林保护法的规定,行道树属于森林法保护的林木范畴,属于盗伐林木罪的保护客体,因此不能根据行道树的性质来区分盗窃罪和盗伐林木罪。盗伐林木罪打击的是对森林树木的盗伐行为,但如果是以出售为目的的盗挖行为,不能被认为是盗伐。根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定“将他人所有并已经伐倒的树木,或将已经采挖离地的活体树木直接窃为己有”的行为,应认定为盗窃罪,可知司法解释将盗伐林木罪的行为限定在盗伐。盗伐行为直接造成林木死亡,对森林资源和生态环境造成破坏,盗挖行为并不直接立即造成林木的死亡,行为人更多的是追求盗挖林木的活体价值,因此,侵害的是林木所有人的财产权,本案行为人讲林木盗挖后出售,追求的是被盗林木的活体价值,侵犯了林木所有人的财产权,这是该行为的主要危害性所在,故应以盗窃罪定罪处罚。

[参考案例:《刑事审判参考》总第86集第785号(李某某盗伐林木案)]

6.辩方提出:行为人盗窃移动公司代理商经营的手机SIM卡,代理商在行为人盗窃既遂后从移动公司获取销售手机IM卡的返利应当在认定盗窃数额中扣除。

答辩要点:根据最高人民法院1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条的规定,被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的,应当区别情况,根据作案当时、当地的同类物品的价格以人民币核价计算。对于流通领域的商品,按市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的,按国家定价计算;属于国家指导价的,按指导价的最高限价计算。单位和公民的生产资料、生活资料等物品,原则上按购进价计算;但作案当时市场价高于原购进价的,按当时市场价的中等价格计算。第5条虽然规定以被盗物品价格的有效证明确定被盗物品价值,未考虑个别情况下返利对个体定价的调整影响,但其精神主旨贯彻了实事求是和存疑有利于行为人的认定原则。同时,刑事案件中对被盗物品的估价属于资产评估的一种,资产评估的基本原理应当同样适用于对被盗物品的估价。根据国际通行的《国际评估准则》的界定,资产评估中的市场价值是指资产在评估基准日公开市场上最佳使用状态下最有可能实现的交换价值的估计值。资产评估的基本方法有市场比较法、成本法、收益法三种。在刑事案件中,资产评估往往是行为人定罪量刑的重要依据,因不具有可期待性,以估测被评估资产的未来预期收益为方法的收益法不适用于刑事案件,价格认证机构通常采取市场比较法或者成本法评估涉案物品的价值。由于手机SIM卡的市场销售价格各不相同,且代理商可能以涉及商业秘密为由拒绝提供手机SM卡的具体销售信息,因此以市场法进行估价鉴定在技术条件上存在障碍,采用成本法进行价格鉴定更接近于客观事实。因此本案在确定盗窃数额时,应扣除移动公司获取销售手机SIM卡的返利。

[参考案例:《刑事审判参考》总第87集第796号(汪某某盗窃案)]

7.辩方提出:承运人预谋非法占有被承运货物,在履行承运合同过程中偷偷将承运货物调包的行为应定性为盗窃行为。

答辩要点:承运人运送货物时调包并以次充好,同时使用了盗窃手段和诈骗手段。理论界的主流观点认为,对骗偷兼有的行为的定性,关键要看行为人取得财物主要是通过偷还是骗。如果主要是通过秘密窃取手段而取得财物的,即使之前使用了一些欺骗手段,也应当认定构成盗窃罪;如果行为人主要是通过骗的手段而取得财物的,即使行为人在骗的过程中使用了偷的手段,也应当认定构成诈骗罪。实践中有的行为人采取了一系列以假乱真、隐瞒真相的措施和手段,所有调包过程基本上都是在被害人不知情的情况下秘密进行的。在这种情况下,很难认定行为人主要是通过秘密窃取手段还是诈骗手段取得财物的。因此,盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为,行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识,并以此进行了财产处分。在被害人不知情的情况下秘密进行的调包行为,是认定盗窃罪还是诈骗罪,关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪;如无则成立盗窃罪。如果被害人根本没有将财物交付行为人,而是行为人偷偷将被害人的财物进行了调包,在此之后即使行为人接续有虚构事实、隐瞒真相的行为,也因被害人没有转移交付的行为而只能定性为盗窃。但如调包没有成功,而主要是依靠后续的欺骗手段,使被害人之后交付财物的,则应当定性为诈骗。本案中,由于承运人与货主签订合同后已经取得了对货物的控制权,即被害人有转移占有财产的意思和行为,因此承运人盗窃手段实际上侵犯了自己的占有,并不构成盗窃罪。货主仍然可以通过合同来追责并获得补偿,并不会遭受损失。真正使货主遭受损失的,是最后的交货环节,由于以次充好的欺骗手段使得货主形成错误认识,并使得承运人取得控制权,因此符合诈骗的特征。由于本案实际上是在履行合同过程中发生的诈骗行为,因此应认定为合同诈骗罪。

[参考案例:《刑事审判参考》总第89集第807号(张某某等合同诈骗案)]

8.辩方提出:被害人陈述的被盗财物与行为人供述不一致的,应作出有利于被告的处理,因此认定被告人盗窃罪的事实不清、证据不足。

答辩要点:司法实践中,作案时间长、盗窃次数多的流窜盗窃案件比较常见。这类案件一般缺乏目击证人,涉案的赃款赃物大多已被挥霍、变卖,行为人关于作案经过的记忆已经模糊不清,给法院审查、判断证据和认定事实带来较大的难度。尤其是在认定盗窃财物的种类、数量、新旧程度时,往往缺乏赃款赃物等客观性证据,被害人陈述和行为人供述常常出现不一致的情况。关键在于如何审查判断和采信证据。一般来说,对行为人供述和辩解的审查,应当结合控辩双方提供的所有证据以及行为人本人的全部供述和辩解进行。行为人庭前供述和辩解出现反复,但庭审中供认的,且庭审中的供述与其他证据能够印证的,可以采信庭审中的供述;行为人庭前供述和辩解出现反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述。具体到本案,首先,被害人与行为人并不认识,也没有积怨,其陈述符合其经济条件和社会背景,且当日报警,能够得到盗窃现场证据印证。其次,行为人在侦查阶段拒不承认,在侦查机关出示指纹等证据后承认部分事实,在法庭阐明可以酌情从轻处罚后,行为人蔡某某当庭供认实施盗窃行为,但又辩解数额少于被害人陈述。这种情况下,行为人的供述与辩解与从侦查一开始就作出的如实供述存在很大区别,且其辩解没有其他证据予以印证,存在虚假可能性,不予采信。最后,本案被害人陈述的被盗财物符合各自的职业背景,没有超出一般人的经验和常识范围。在被害人品格上,被害人无不良记录,与行为人不相识,不存在诬告陷害的可能。综合判断,被害人的陈述对于证明各自被盗的财物具有较强的证明作用,应当予以采信。故本案应当以被害人陈述的损失作为盗窃数额。

[参考案例:《刑事审判参考》总第91集第848号(姜某某盗窃案)]

9.辩方提出:行为人诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物应认定为诈骗罪。

答辩要点:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。故对辩方意见不予采纳。

[参考案例:最高人民法院指导案例27号(臧某某等盗窃、诈骗案)]

10.辩方提出:行为人利用互联网实施盗窃犯罪,涉及侵入计算机网络服务器的窃取数据行为,破译MD5值的破解密码行为,使用已破解的密码及相对应的卡号在网上商城购买实体卡、电子卡券的消费行为,应以非法获取计算机系统数据罪定罪处罚。

答辩要点:网络盗窃犯罪,顾名思义,是指利用计算机网络实施盗窃犯罪的行为。根据《刑法》第287条规定,利用计算机实施盗窃,以盗窃罪定罪处罚。网络盗窃犯罪行为人利用编程、加密、解码或其他计算机网络技术,通过计算机网络实施网络盗窃犯罪,可能同时触犯非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等。由此可见,网络盗窃犯罪中存在盗窃罪与非法侵入计算机系统类犯罪的法条竞合关系。如果能够认定行为人实施了窃取数据行为,即侵入某网上商城计算机网络服务器窃取卡号和MD5值,那么要对行为人实施侵入行为是否具有非法占有目的进行区分。行为人如果没有非法占有目的,只是非法侵入网上商城的计算机信息系统,获取该系统中存储的卡号和密码,此行为则符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。行为人如果以非法占有为目的,意图将所窃取卡中的财产占为己有,而采用以非法侵入网上商城的计算机信息系统的方式,获取该系统中存储的卡号和密码,并将卡号或密码贩卖给他人或自己消费使用,那么窃取卡中财产并占有的行为和非法获取计算机信息系统数据的行为存在牵连关系。即非法侵入网上商城数据库获取卡号和MD5值并对MD5值进行破解是手段行为,行为人为占有卡中的财物,将卡号和MD5值出售或将卡中的财产消费是目的行为。同时,根据《刑法》规定,符合盗窃罪与非法侵入计算机系统类犯罪的法条竞合关系,应以盗窃罪定罪处罚。消费行为是本案盗窃犯罪的核心行为,行为人是否窃取卡号和MD5值、是否对MD5值进行破解,均不影响对其盗窃行为的认定。网络盗窃犯罪侵犯的对象具有《刑法》保护的财产属性。

[参考案例:一审:(2015)东刑初字第00943号、二审:(2016)京02刑终33号]

11.辩方提出:行为人进入合租房内的他人房间后临时起意盗窃行为,不应认定为户盗窃。

答辩要点:认定入户盗窃须以非法入户为标准。合租房是承租人日常起居的场所,具有独立生活的特质和相对隔离的特点,可以认定为刑法意义上的“户”。在这个前提之下,对于合租房中实施盗窃的行为,就要考察其 入 户的非法性问题。各合租人彼此之间相互熟悉,可以随意进出他人的房间,在这种情况下,行为人进入他人房间的行为客观上并不违背居住人的意愿,不具有非法性。换言之,即行为人如不实施盗窃的行为,则其行为不具有非法进入的特征,因此不应认定为 入 户盗窃。

[参考案例:一审:(2015)浦刑初字第180号、二审:(2015)宁刑二终字第178号]

12.辩方提出:行为人利用系统漏洞盗取上网流量转卖他人,目前没有相关法律规定,不应认定为犯罪。

答辩要点:利用公司内部网络系统漏洞,使用本公司其他员工工号登录单位内部网络系统非法办理上网流量包并倒卖给他人,本质上侵犯了公司财产所有权,且实质上给被害单位造成了损失,其行为符合盗窃罪构成要件,应以盗窃罪追究刑事责任。

[参考案例:(2014)西刑初字第169号、二审(2014)二中刑终字第515号]

13.辩方提出:信用卡持有人利用支付系统漏洞套取银行资金的行为构成盗窃还是信用卡诈骗罪存在疑问。

答辩要点:恶意透支信用卡,在发卡银行未催收的情况下,不构成信用卡诈骗罪。持卡人利用支付系统漏洞持续套取资金的行为本身违背发卡行的意愿,且具有秘密性,持卡人以明确禁止的信用卡转账还信用卡的方式套取商业银行特别巨大资金用于个人存款、偿还债务和个人消费,本质上具有非法占有的目的,因此对该行为应以盗窃罪追究刑事责任。

[参考案例:一审:(2014)赣中刑二初字第2号、二审:(2014)赣刑二终字第41号]

14.辩方提出:行为人的行为同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件且均达到追诉标准,不能评价为构成三次盗窃罪。

答辩要点:扒窃过程中,即使从客观上看行为人的行为已被知晓,但行为人主观认为未被他人发觉,其手段仍具有秘密性。在同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时,应将其中一个客观要件作为定罪要件,其他客观要件转化为量刑情节。

[参考案例:一审:(2014)温鹿刑初字2030号、二审:(2015)浙温刑终字第394号]

15.辩方提出:出质人窃回质押物并向质权人索赔的行为如何定性存在争议。

答辩要点:出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为,兼具盗窃与诈骗性质。窃回质押财产,数额较大的,构成盗窃罪,一般应以质押财产的价值认定为盗窃数额;以质押财物失窃为由向质权人索赔,数额较大的,又构成诈骗罪。出质人窃回质押财产并向质权人索赔的行为,成立盗窃罪与诈骗罪的牵连犯,应从一重处。

[参考案例:《人民司法·案例》2015年第4期]

16.辩方提出:行为人具有合理入户的理由,其入户后盗窃不能认定为入户盗窃,行为人如实供述罪行应当认定为坦白。

答辩要点: 入 户盗窃是指行为人以盗窃为目的而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。行为人虽否认其系为盗窃而入户,但综合全案证据可以认定其在入户之时即具有盗窃意图。行为人在司法机关已经掌握其主要犯罪事实,并且出示相关证据之后,不得已供述自己罪行的,不认定为如实供述自己罪行,对其不适用《刑法》第67条第3款之规定。

[参考案例:(2012)沪二中刑终字第632号]

17.辩方提出:将行为人窃得品牌计算机机箱上微软正版证明标签(以下简称“COA标签”)的行为定性为犯罪没有依据。

答辩要点:COA标签的使用价值,体现在COA标签的两大功能上,即激活功能、证明功能。首先,COA标签具有价值性,COA标签包含了无差别的人类劳动,包括体力劳动和脑力劳动。其次,COA标签具有可支配性,即财产能为人力所控制和支配。因为预装许可的COA标签贴在机身上,一旦用户购买电脑及COA标签,就可以使用该标签的序列号,具有占有、使用、收益、处分自己的COA标签的权利,其他人除非购买该电脑及COA标签,否则无法对他人的COA标签行使权利。最后,COA标签具有流通性。COA标签有两种流通方式,即一是由微软公司出售给硬件生产商,硬件生产商将COA标签随同电脑直销或经销给终端用户,获得钱款,终端用户可以将电脑与COA标签再整体转让给他人;二是由微软公司合作伙伴或本地经销商将正版零售盒装产品出售给终端用户,终端用户可以将该零售盒装产品再出售给他人。因此,COA标签具有同现金交易的价值,具有流通性。综上,秘密窃取COA标签的行为,侵犯了被害者对COA标签的所有权,窃取数额达到较大者,构成盗窃罪。被窃OEM版COA标签的价格应当按照电脑销售商销售不带OEM版COA标签的裸机和销售带OEM版COA标签的电脑之间的差价进行认定。

[参考案例:(2011)浦刑初字第3274号]

18.辩方提出:行为人系交通协管员,其利用工作便利窃取违章罚款行为构成职务侵占罪。

答辩要点:交通协管员从事的是具有社会服务性质的劳务活动,而非公务活动,故不属于国家工作人员;其通过盗用民警账号和密码非法进入公安内部管理系统,并对违章记录进行非法处理的行为,是利用了工作便利,而非利用职务上的便利。以这种方式秘密窃取了本应上缴国家的违章罚款,致使国家财产遭受损失,应以盗窃罪定罪处罚。

[参考案例:一审:(2011)穗从法刑初字第405号、二审:(2012)穗中法刑二终字第134号]

19.辩方提出:(1)上海某公司出具的“企业短信通系统记录”上标注着“仅供参考,不作证据”,表明该记录只能作为参考,没有证据效力,故应将此份证据予以排除;(2)行为人利用计算机互联网秘密窃取他人公司账号、密码并予以非法利用群发短信广告,造成他人财产损失的行为不符合秘密窃取,不构成盗窃罪,应构成侵犯商业秘密罪。

答辩要点:(1)虽然上海某公司在其出具的“企业短信通系统记录”上标注“仅供参考,不作证据”的字样,但其不是认证的主体,一审法院经过法定程序确认了“企业短信通系统记录”的证据资格和证据效力,将该记录作为定案证据合法有效,可以作为法院定案证据,符合《刑事诉讼法》的相关规定:(2)行为人为了获取非法利益,通过秘密窃取其他公司账号、密码的方法帮助他人发布短信广告,其行为符合盗窃罪的构成要件,应以盗窃罪论处。侵犯商业秘密罪,是指采取不正当手段,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密权利人造成重大损失的行为。《刑法》第219条第3款的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

上海某公司等家公司的账户、密码并非技术信息和经营信息,不是商业秘密,芦某某也未获取上海某公司的技术信息和经营信息,故芦某某的行为不构成侵犯商业秘密罪。非法侵入计算机信息系统罪,是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。该罪侵入的计算机信息系统只限于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域。而行为人侵入的上海某公司企业信息化平台并不属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域,故芦某某的行为也不构成非法侵入计算机信息系统罪。

[参考案例:(2012)沪二中刑终字第71号]

20.辩方提出:行为人有偿转让QQ号码后又通过中诉途径取回构成侵犯通信自由罪,不构成盗窃罪。

答辩要点:行为人有偿转让QQ号码,使该QQ号码具有了 一 定的经济价值,行为人在被害人不知情的情况下,秘密将该QQ号码索回,虽侵犯了被害人利用该QQ号码通信的自由,但尚不属侵犯通信自由罪要求的情节严重之构成要件;行为人通过秘密手段将转让的QQ号码索回并实际控制之行为,侵犯了被害人的财产权,其行为符合盗窃罪的构成,应以盗窃罪定罪处罚。

[参考案例:(2011)郑刑二终字第251号]

21.辩方提出:行为人盗窃后持枪抗拒抓捕,且使用枪支造成他人轻伤的行为只能在认定为转换型抢劫中对持枪行为进行评价,不能将持枪行为评价为持枪抢劫。

答辩要点:在实施转化型抢劫的暴力行为过程中伴随有持枪的情形,故属于持枪抢劫,并致他人轻伤,情节严重,该行为的社会危害性明显大于普通的抢劫行为的社会危害性,故属于持枪抢劫。

[参考案例:一审:(2009)汇刑初字第536号、二审:(2009)沪一中刑终字第726号]

22.辩方提出:盗窃罪量刑不能唯数额论,应结合具体案情,特殊情形可以认定犯罪情节轻微,不予刑事处罚。

答辩要点:根据《刑法》第37条的规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。在审理盗窃案件中,数额是确定案件的情节严重程度和社会危害性的主要依据,但不是唯一依据,还应综合考虑案件其他情节及行为人的主观恶性和人身危险性等因素。如果盗窃犯罪的案情特殊,综合判断情节确属轻微的,即使犯罪数额达到了特别巨大,也可以免予刑事处罚。

[参考案例:《最高人民法院公报》2011年第5期]

23.辩方提出:行为人骗取机会窃取钱财构成盗窃罪还是诈骗罪存在争议。

答辩要点:在盗窃和诈骗行为交织的案件中,区分盗窃罪和诈骗罪的关键应当在于被害人是否基于认识错误而处分财产。因此要看直接取得财物的方法是窃取还是被害人基于认识错误的自愿处分行为。行为人用欺骗的方法导致被害人对财物占有的松弛,从而乘机取走财物的,应当认定为盗窃。因为在这类案件中,被害人并没有处分财物的意思,行为人使用的欺骗方法是一种掩盖行为,是为了给盗窃行为提供机会,其直接取得财物的方法仍然是窃取。

【 故意毁坏财物罪 】

1.辩方提出:行为人的行为应认定为故意毁坏财物罪还是寻衅滋事罪存在争议。

答辩要点:寻衅滋事罪的毁坏财物只是手段,犯罪行为通常没有确定的犯罪目标,表现在犯罪对象选择上的任意性,故意对某对象犯罪成为主导犯罪行为实施的最主要动因。故意毁坏财物罪中表现为针对特定所有人的财物进行毁坏的故意,行为人犯罪主观方面的针对性超过了其为破坏的行为欲望,成为决定行为人犯罪行为方式的关键。因此,应从行为人的行为手段、方式和目的等综合判断构成何种罪名。

2.辩方提出:行为人的行为不构成故意毁坏财物罪,应以破坏生产经营罪定罪处罚。

答辩要点:破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪在行为上有相似之处,因为行为人通过毁坏机器设备、残害耕畜破坏生产经营的同时,必然毁坏公私财物,尽管如此,两者仍有本质区别:(1)主观的目的不同。破坏生产经营罪采用毁坏机器设备、残害耕畜等手段,虽然会造成财物的毁坏,但这不是行为人的目的,行为人的目的是通过上述手段来毁坏生产经营,进而达到自己泄愤报复或者其他个人的不法目的。毁坏机器设备、残害耕畜等仅仅是实现其目的的手段;而故意毁坏财物罪其目的就是将公私财物加以毁坏,使其部分甚或全部丧失价值或使用价值。(2)所侵害的对象不同。破坏生产经营罪的对象是特定的财物,即与生活经营活动直接相关的已经投入使用的机器设备、服役期间的耕畜等。而正是通过这些直接关系到生产经营活动的财物的毁坏进而实现破坏生产经营的意图。倘若与生产经营无关,如在仓库中备用或闲置不用的财物,即使是机器设备,亦不能成为本罪对象,但可以构成故意毁坏财物罪的对象,故意毁坏财物还包括生活资料。(3)直接客体不同。破坏生产经营罪所侵害的是国有的、集体的以及个人的生产经营正常活动;而故意毁坏财物罪则是公私财物的所有权。

【 破坏生产经营罪 】

1.辩方提出:行为人的目的是维护自身的权益,只是方式方法过当,其行为虽构成犯罪,但应以故意毁坏财物罪定罪处罚,公诉机关指控的损失价值明显过高。

答辩要点:行为人的行为目的是通过犁耙破坏甘蔗正常生长的方式阻止左村屯的群众对该一带土地的正常经营,从而达到要回土地的目的,并非纯粹毁坏财物,而故意毁坏公私财物罪在主观上只是毁坏公私财物,不具有非法占有的目的;客观上,行为人虽然只是毁坏了甘蔗的根,但是甘蔗作为一种农作物,毁坏了甘蔗的根也就破坏了甘蔗的正常生长,故行为人侵犯的不仅是他人财产的所有权,同时也侵犯了他人的正常生产经营秩序。因此,行为人主观上具有破坏他人正常生产和管理的犯罪故意,客观上实施了组织、破坏他人生产和管理的行为,故其行为符合了破坏生产经营罪的构成要件。关于辩护人提出价格鉴定价值偏高问题,本案价格认证中心在所属行政辖区内,具有对涉案财物的价格鉴定的资质,参与估价的人员也具有价格鉴定师的资质,其在案发后第天就亲临现场计算核实,故其所作出的价格鉴定结论书比较符合本案实际,应予以采信。

[参考案例:(2013)象刑初字第12号]

2.辩方提出:行为人以铁丝网围土地的行为是保护自己的正当权益,不构成破坏生产经营罪。

答辩要点:施工工地建设施工手续完备,其正常的生产经营活动依法应受到保护,行为人出于个人目的,伙同他人用铁丝网将工地运输通道出入口堵上, 在施工通道上铺上种菜,阻止建筑施工,使施工方被迫停工,破坏了他人的生产经营活动,其行为构成破坏生产经营罪。

[参考案例:(2018)辽刑申49号]

3.辩方提出:行为人系为维护生存环境,采取堵路的方式是依法维权,不构成破坏生产经营罪。

答辩要点:行为人认为被害人的生产破坏当地的环境,应向有关部门反映、解决,其采取堵路方式不是依法维权,触犯《刑法》依然要受到刑事处罚。

[参考案例:(2010)南刑一终字第049号]