盈科原创丨《立案追诉标准（二）》关于虚假广告、食品非法经营类犯罪的修订解读|犯罪|立案追诉标准（二）|违法|追诉|食品安全

一、《立案追诉标准（二）》修订概览

2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》），自2022年5月15日起实施。

本次修订了共计78种案件的立案追诉标准，其中涉及食品、药品领域的犯罪有2种。经研究学习该领域的罪名立案追诉标准，反映了执法机关在总结过往司法实践经验的基础上，还综合考虑到我国在常态化疫情防控背景下，疫情散点式暴发时不时挑战着食品行业和市场监管应急系统；同时，新标准也与《2021中国食品消费趋势白皮书》的内容有效衔接。

在强监管时代，市场主体尤其是餐饮、食品、药品行业经营者的经营及宣传活动将面临更严峻的刑事犯罪风险考验。本文就《立案追诉标准（二）》中与虚假广告、食品非法经营密切相关犯罪的修订情况进行解读，并结合近两年食品安全刑事犯罪实例，对市场主体食品安全刑事合规提出若干建议。

二、食品、药品犯罪的修订解读

下面，结合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下文简称“公通字[2010]23号”或者“原条款”）的内容，以及本次修订的《立案追诉标准（二）》（下文简称“新条款”）对与食品、药品领域相关或者可能涉及的罪名进行修订解读。

（一）虚假广告案

1、新增“预防、控制传染病防治”情形，强调常态化疫情防控背景下的法律秩序，严惩利用疫情进行虚假宣传。原规定虽已有“假借预防、控制突发事件”的表述，但对于何为“事件”并不明确，传染病防治等公共卫生事件是否属于原规定中的“事件”，司法实践中尚存在不小的争议。常态化疫情防控背景下的疫情程散点式暴发状态，部分不法分子乘虚而入，利用特殊时期民众的需求和心理虚构夸大商品或者服务功效以欺骗消费者，严重影响市场和社会的正常秩序。新条款在虚假广告案中特意添加了对“以预防、控制传染病名义”的虚假广告行为的追诉，以对新冠疫情下虚假宣传的不法行为作出精准打击。

2、专门制定对食品、药品有关虚假广告的追诉条款。食品和药品安全关乎国计民生，一直是国家监管的重点领域。对于食品、药品，我国立法和执法过程中一直强调“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”的“四个最严”要求。近年来，我国在对《食品安全法》和《药品管理法》及其对应的实施条例进行多次修订的同时，还配套出台、修订了多项具体的行政法规、规章，包括《食品生产经营监督检查管理办法》《药品生产监督管理办法》等。相应地，在食品、药品广告方面也贯彻从严方针，不仅《广告法》对食品、药品广告有专门规定，我国还就食品、药品广告出台了包括《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等多项规范和审查要求。修订后的《立案追诉标准（二）》贯穿了依法严管、重处食品、药品广告违法的主线，在刑事追诉层面与前述规定有机配合，机制联动。

3、扩大虚假广告的追诉范围。对比修订前“造成人身伤残”的情形，修订后的《立案追诉标准（二）》将追诉的范围扩大至所有造成“严重危害后果与恶劣社会影响”的广告，以应对我国市场经济发展中遇到的新情况、新问题。例如，有些网络虚假广告被骗人数众多且分散、或者引起医患纠纷、开发商业主纠纷等深刻社会矛盾，修订后的《立案追诉标准（二）》具有较强的灵活适用性，有利于在国民预测可能性范围内做扩大解释，更好地惩治这类虚假广告犯罪。

（二）非法经营案

1、新增危害食品安全行为的追诉标准，与司法解释相匹配。原立案追诉标准的规定(二)对应条款无危害食品安全行为的相关规定。根据依法惩治危害食品安全犯罪和保护人民群众“舌尖上的安全”的现实要求，进而参照《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》同步匹配危害食品安全行为的追诉标准。

2、在坚持依法严惩的同时，强调精准打击。如对畜禽屠宰相关环节注水注药行为的惩处，充分考虑不同种类药物的差异和可能造成的危害，适用不同罪名打击此类犯罪，既满足打击此类犯罪的现实需要，也体现了罪责刑相适应的原则。

三、关于虚假广告、食品非法经罪对于市场主体的启示

（一）虚假广告罪

很多市场主体对于虚假广告的印象往往还停留于行政违法层面，却忽视了因为虚假广告可能面临的刑事责任风险，从而在企业日常合规中缺乏对广告合规的重视。此次《立案追诉标准（二）》对虚假广告罪的立案标准修订再一次表明了国家对打击虚假广告的决心，同时也提示市场主体关注虚假广告可能引发的刑事风险。我们将在下文中结合司法实践，简述虚假广告罪需要关注的重点内容：

1、刑事责任追诉标准

追诉数额标准相对较低。修订后的《立案追诉标准(二）》第67条的第（1）-（3）项规定违法所得超过10万元即满足追诉标准，对涉及传染病、突发事件或者医药、食品重点领域的虚假广告入罪门槛的违法所得仅为超过3万元，可见虚假广告的追诉数额门槛相对较低，打击力度较强。

同时，有关违法所得数额的认定，在目前的司法实践中，一部分案例将销售额直接认定为违法所得。例如(2019)辽14刑终170号案中，法院以销售总额（单价*销售量）认定违法所得数额。而亦有一部分案例将利润视为违法所得，即法院在计算违法所得时对成本进行了扣除。例如在(2020)苏0723刑初200号案中，明确区分了“销售金额达31万余元，非法获利12万余元”。

故企业需要特别注意司法案件中直接将销售额认定为违法所得的可能性，此时虚假广告行为较容易满足刑事犯罪的追诉数额标准，企业将可能直接面临刑事风险。

2、特别关注行政程序与刑事程序的关联性

本次《立案追诉标准（二）》的修订保留了对“二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚”的追诉，该条款主要针对部分市场主体短时间内屡次、反复进行虚假宣传的行为。特别需要注意的是，此处的“二次以上行政处罚”指的是同一主体而非同一产品受到过二次以上行政处罚，因此市场主体需要特别关注行政程序与刑事程序之间的联动。

3、特别关注食品和药品领域

考虑到修订前的《立案追诉标准（二）》尚未对食品、药品领域的虚假广告行为特别处置，而此次修订后，市场主体更需重视对日常食品、药品领域的广告合规问题。

（二）食品非法经营罪

《立案追诉标准（二）》关于“危害食品安全行为”内容的修订，进一步严密了依法惩治危害食品安全犯罪的刑事法网，为打击相关犯罪提供了明确的法律依据，将更加充分发挥刑法对食品安全的保障作用。

随着时代发展、科技进步，犯罪分子作案手段不断翻新，新型犯罪层出不穷，法律存在的滞后性不代表餐饮主体可以在刑事立案追诉的边缘打擦边球。我们将在下文中结合修订解读，简述非法经营罪（食品）需要关注的重点内容：

1、刑事责任追诉标准

严密刑事法网，依法从严惩处。原立案追诉标准的规定(二)对应条款无，新增“危害食品安全行为”的追诉标准是参照《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的内容。可见未来，国家对于确保人民群众“舌尖上的安全”的举措只会趋向细化从严。

餐饮行业市场主体尤应重视对餐饮服务食品安全操作规范合规问题，2020年市场监管总局编制的《餐饮服务食品安全操作规范宣传册》既是餐饮服务提供者的自学教材，也是作为市场监管部门开展餐饮服务食品安全培训的辅助教材，对于餐饮企业的经营活动是很好的规范指引。

2、追诉标准涉及农业执法领域

如第七十一条第十款第三项“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的”系涉农领域非法经营罪立案追诉标准。看似与餐饮主体无直接联系，但细来想之，提供生禽的养殖场位于餐饮企业的上端供应链，如出现问题必将“连坐”餐饮服务企业，即便双方约定了高额的民事赔偿违约金，也无法擦除餐饮企业的行政违法和刑事处罚记录。

市场主体在选择供应链商家时，需十分重视前期的尽职调查以及合作期间的证照查验、品质监督工作。

四、律师建议

《立案追诉标准（二）》（公通字[2010]23号）施行已历时十二年，本次最高人民检察院及公安部在延续监管部门高压态势的基础上进行严密修订，彰显了监管部门从严打击食品、药品市场犯罪的决心。

（一）建立严格的内部合规制度

餐饮服务提供者应尽快建立一套全流程的知识产权、广告发布、日常宣传图文等合规体系，提高广告合规在企业决策中的重视程度；其中，坚持内外联动原则，既包括企业内部的审查机制，以对违反合规情形及时发现并处理，同时企业还可联动外部专业律师团队，对拟发展的合作商及时、高效地进行尽职调查工作，同时把控餐饮所涉领域及重点行业最新进展，并定期对员工开展广告、餐饮服务操作等合规培训。

（二）积极应对政府监督和管理

《立案追诉标准（二）》第七十一条第十二款“但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为”等刑事责任的追诉情形，企业应当尽可能避免在短时间内因同种非法经营行为受到行政处罚。故在面对行政机关调查时，企业应当积极组建专项团队（团队人员配置应包括但不限于企业合规部门、法务部门和外部律师等）进行事实梳理、充分沟通以及应对策略商议，以高质量、高效能减少或避免最终遭受行政处罚为目标，避免招致潜在的甚至更严厉的法律责任。

作者简介

张宇晗律师