根据《城市房地产管理法》第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

那么对于已经取得土地使用权，但是未完成25%投资额的土地使用权，再次转让是否违法？

一、司法实践认为“未完成25%投资额的土地转让”属“标的瑕疵”不影响转让合同效力

目前司法实践的主流观点认为，《城市房地产管理法》的该条规定属于管理性规定，而非效力性规定。而无论是老的《合同法》还是新的《民法典》，对于“因违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同都仅限于违反效力性规定。

我们可以看一下最高院的裁判观点：

1）最高院在“四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案”中的裁判观点认为：签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25％以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。

2）最高院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”中认为：“关于投资开发的问题，城市房地产管理法第三十八条（现为第三十九条）关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。城市房地产管理法第三十八条（现为第三十九条）中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”

但是需要值得注意的是，由于《城市房地产管理法》第三十九条、《土地出让合同》都对这种直接转让土地使用权的方式作了禁止性规定，因此虽然受让方可以依据转让合同取得土地使用权，但是转让方可能会因违反《城市房地产管理法》的规定以及《土地出让合同》的约定而被土地管理部门追究违约责任和行政责任，蒙受经济损失，因此小芝并不推荐这种直接转让模式。

二、通过股权转让形式实现土地使用权的权利转移亦为可操作路径

实践中，为规避《城市房地产管理法》以及《土地出让合同》的转让限制，更为常见的是通过股权变更形式实现土地使用权转让目的。常见的操作路径是：土地使用权登记在公司名下，公司原大股东签订《股权转让协议》将股权转给新股东，新股东成为公司的控股股东，进而实现对土地使用权的控制。由于该行为属于公司股权转让行为，不属《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产转让管理规定》等规定的土地使用权转让行为，不受转让条件的限制。

那么，这种行为会被认为“以股权转让之表现掩盖土地使用权转让之实吗”被认定违法转让吗？从司法实践观点来看，一般不会被认定。

我们可以看一下最高院的裁判观点。

1）最高院在（2014）民二终字第264号判决书中认为，“股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时转移于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。

依据《中华人民共和国物权法》第135条规定，建设用地使用权，是权利人依法对国家所享有的土地享有占有、使用和收益的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。

当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生变更。”

2）最高院在（2013）民申字第611号裁定书中认为：“……两次股权转让后，虽然泰某某公司受让了兴某某公司100%的股权，但因金某某公司、兴嘉公司、泰某某公司都不是浅水湾项目建设用地使用权的主体，浅水湾项目建设用地使用权并未因此发生流转，仍处于兴某某公司名下。

泰某某公司持有兴某某公司100%的股权后，其与兴某某公司仍属两个相互独立的民事主体，不能以泰某某公司受让了兴某某公司100%的股权，就当然认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为。……”

因此，如果转让方的土地使用权出让合同没有对土地开发主体股权变更作出限制的情况下，通过股权变更实现土地使用权的权利转移是一条较为理想的操作途径。

欢迎关注我以及我的系列法律评论，每天为您分享最新法律知识～