作者 | 郑学林 刘敏 高燕竹 最高人民法院

来源 | 北大法宝法学期刊库

《人民司法（应用）》2022年第19期

目次

一、关于网络消费格式条款问题

二、关于七日无理由退货问题

三、关于网络经营者账号及店铺转让问题

四、关于平台外支付问题

五、关于二手商品责任问题

六、关于奖品、赠品造成损害问题

七、关于网络直播间运营者民事责任问题

八、关于网络直播营销平台民事责任问题

九、关于外卖餐饮民事责任问题

2022年2月15日，最高人民法院审判委员会第1864次会议通过了最高人民法院《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》），并已于2022年3月15日起施行。现就《规定》理解与适用中的主要问题谈谈我们的看法。

一、关于网络消费格式条款问题

由于网络消费是在虚拟环境中完成，交易合同一般采用格式条款方式订立，消费者一般不具有与电子商务经营者协商合同条款的机会和能力，消费者在合同订立方面处于弱势地位，通常要么接受格式条款，要么放弃交易。实践中，存在电子商务经营者利用其优势地位，制定不公平不合理的格式条款，侵害消费者合法权益的情况。因此，依法规制网络消费格式条款，在尊重合同自由原则的同时进行合法性审查，对于维护消费者权益显得格外重要。

关于格式条款问题，民法典、消费者权益保护法等法律都作了规定。为了进一步明确相关问题，更好地维护消费者合法权益，《规定》对实践中较为常见的依法应当认定无效的格式条款进行了列举，并作了兜底性规定。《规定》第1条规定，电子商务经营者提供的格式条款有以下内容的，人民法院应当依法认定无效：（一）收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定；（二）电子商务平台经营者依法应承担的责任一概由平台内经营者承担；（三）电子商务经营者享有单方解释权或者最终解释权；（四）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利；（五）其他排除或者限制消费者权利、减轻或者免除电子商务经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的内容。

我们认为，实践中，消费者签收商品时一般不会拆开商品详细查看，更没有时间试用，但有些网络消费合同格式条款单方规定，消费者签收商品后，就不得提出质量问题，这种格式条款显然是不合理的。征求意见过程中，有意见提出，有些生鲜商品，收货人签收商品应当视为认可商品质量符合约定。我们认为，即使消费者签收了生鲜商品，也并不意味着认可了商品质量合格，如果有证据证明商品质量不符合约定，消费者有权要求商家承担相应责任。

另外，关于兜底条款的写法问题。根据民法典第四百九十七条规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利或者提供格式条款一方排除对方主要权利的格式条款无效。根据消费者权益保护法第二十六条规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。关于兜底条款是采用民法典关于格式条款的写法还是消费者权益保护法的写法，考虑到“就格式条款来说，合同编的规定与消费者权益保护法的规定是一般法与特别法的关系。消费者权益保护法有特别规定的，要适用消费者权益保护法的规定。消费者权益保护法对格式条款的无效情形作了特别规定，应适用该规定。”故本条兜底条款采用了消费者权益保护法的表述。

二、关于七日无理由退货问题

消费者权益保护法第二十五条第一款规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。无理由退货制度，实质是赋予消费者在合同缔结之后适当期间内单方解除合同的权利。赋予消费者单方解除合同的权利，与消费者在特定交易中由于信息不对称而导致的意思表示不真实有关。消费者权益保护法第二十五条第一款规定了无理由退货制度适用的4项例外情形，主要是基于平衡经营者正当利益的需要，是法律对消费者权益保护的一般标准，法律并不禁止经营者作出对消费者更高保护的承诺。实践中，存在电子商务经营者作出更优承诺的情况，比如就消费者定作的商品承诺无理由退货。如果电子商务经营者就该4项除外商品做出无理由退货承诺，则应当遵守其承诺。《规定》第2条对此作出明确。

消费者权益保护法确立消费者无理由退货制度的目的，是使网购消费者享有与在实体商场购物同等的检查、试用商品的机会，从而自主决定是否进行交易。根据消费者权益保护法第二十五条规定，消费者退货的商品应当完好。消费者购买商品后需要拆开包装对商品进行查验，如果要求消费者退回的商品必须未拆封，那么规定无理由退货制度从某种程度上就失去了意义，但实践中，存在电子商务经营者以商品已拆封为由拒绝消费者行使无理由退货权。我们认为，消费者因检查商品的必要对商品进行拆封查验，只要不影响商品完好，就依法享有无理由退货权。国外立法例对相关问题也有类似规定，比如韩国电子交易消费者保护法（2002年）第17条第2款规定，由于消费者过失而导致商品受损或者损毁的，撤销权消灭；但消费者拆开包装和封套以查验商品的除外。《规定》第3条明确，消费者因检查商品的必要对商品进行拆封查验且不影响商品完好，电子商务经营者以商品已拆封为由主张不适用消费者权益保护法第二十五条规定的无理由退货制度的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。

值得注意的是，考虑到行政规章等对于超出查验需要而使用商品导致商品不完好的判断标准作了较为明确的规定，我们规定了但书条款，此处“法律另有规定的除外”中的“法律”应作广义理解，包括法律、行政法规、部门规章等。

三、关于网络经营者账号及店铺转让问题

现实中常有经营者注册网络经营账号开设网络店铺后，将网络账号及店铺转让给其他经营者，但未进行经营主体信息变更，消费者在该网络店铺进行交易产生纠纷后，公示经营主体与实际经营者互相推诿的问题。

电子商务法第十五条规定，电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识，并规定上述信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。

我们认为，网络经营者的主体信息依法应当进行公示，消费者对公示交易主体信息的信赖应当受到法律保护，不论账号后台实际经营者是否系公示主体，消费者均有权主张由公示经营主体承担责任。同时，给消费者造成损害的是实际经营者的经营活动，实际经营者也负有及时更新公示信息的义务，从有利于保护消费者的角度，实际经营者也应当为自己的经营行为承担责任。《规定》第6条明确，平台内经营者将网络账号及店铺转让给其他经营者，但未依法进行相关经营主体信息变更公示，实际经营者的经营活动给消费者造成损害，消费者有权主张注册经营者、实际经营者承担赔偿责任，最大限度保护消费者合法权益。

司法实践中应当注意的是，关于出借网络账号及店铺给他人经营的，如果经营行为给消费者造成损害，由谁承担责任的问题，法律和司法解释均未明确规定。根据相关法律及行政管理规定，已经办理市场主体登记的网络交易经营者应当如实公示相关信息，相关信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。平台内经营者出借网络账号及店铺给他人经营，但未依法及时对相关主体信息进行公示，侵犯了消费者的知情权以及建立在充分知情基础上的消费选择权。我们倾向于认为，从有利于保护消费者的角度，注册经营者、实际经营者原则上均应承担责任。当然，实践中情况比较复杂，仍应结合具体情况予以认定。

另外，实践中还存在平台内经营者将店铺交由他人打理的情况，此种情况下，经营利益等仍为平台内经营者享有，消费者交易对象为平台内经营者，帮助打理店铺的人实际上类似平台内经营者的工作人员，承担销售者责任的通常应为平台内经营者。

四、关于平台外支付问题

实践中，存在平台内经营者的客服等工作人员引导消费者通过交易平台提供的支付方式以外的方式进行支付，比如通过导购个人微信支付的情况。当商品出现质量等问题双方产生纠纷后，平台内经营者又以未经过交易平台支付为由主张其不承担责任。我们认为，平台内经营者出售商品或者提供服务过程中，平台内经营者的客服等工作人员引导支付的行为属于职务行为，消费者交易对象仍是平台内经营者，平台内经营者应当承担销售者或者服务提供者责任。《规定》第5条明确，平台内经营者出售商品或者提供服务过程中，其工作人员引导消费者通过交易平台提供的支付方式以外的方式进行支付，消费者主张平台内经营者承担商品销售者或者服务提供者责任，平台内经营者以未经过交易平台支付为由抗辩的，人民法院不予支持。

适用中应当注意的是，如果是消费者明知交易对象并非平台内商家，比如导购明确告知消费者其提供的商品另有渠道，并非平台内商家提供，此时消费者明知交易对象并非平台内商家而是另有他人，此种情形类似实践中所称“飞单”情形，与《规定》第5条规定的消费者交易对象为平台内商家的情形不同，责任主体及责任承担应当结合案件情况予以认定。

五、关于二手商品责任问题

闲置物品交易模式是网络经济中的一种典型模式。随着互联网+时代的到来，闲置物品交易平台也应运而生。闲置物品交易平台的出现有利于闲置物品的盘活、再利用，避免浪费，节约资源，但由于相关法律规制并不明确，司法实践中对如何认定责任存在不同认识。消费者权益保护法第三条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。交易双方是否为经营者与消费者关系，是消费者权益保护法适用与否的依据。经营者从事生产、销售商品或者提供服务应具有持续性，偶尔、零星地售出商品或者提供服务的，不宜认定为经营者，比如某人在网上偶尔出售自己的二手自行车，某家庭主妇偶尔在网上出售自己的物品等，这些不应当认定为经营者。通过二手商品网络交易平台进行闲置物品交易的，一般不属于经营行为，但在现实中，有些人在二手交易平台以交易闲置物品的名义进行经营行为，鱼目混珠，以规避监管和相关法律规制。我们认为，销售者以该平台作为商品经营活动的平台，对同一类产品进行连续的、多次的、重复的销售行为，实质上已经构成经营行为，应适用消费者权益保护法进行调整，以切实保护消费者合法权益。《规定》第7条规定，消费者在二手商品网络交易平台购买商品受到损害，人民法院综合销售者出售商品的性质、来源、数量、价格、频率、是否有其他销售渠道、收入等情况，能够认定销售者系从事商业经营活动，消费者主张销售者依据消费者权益保护法承担经营者责任的，人民法院应予支持。

六、关于奖品、赠品造成损害问题

随着网络购物快速发展，电子商务经营者之间的竞争也日益激烈，打折、赠送奖品、赠品、返券、赠积分、换购等促销手段渐趋常态化。这些促销活动活跃了市场，刺激了消费，但是，也出现了线下服务和线上促销承诺不一致、奖品赠品给消费者造成损害等问题。在促销活动中提供的奖品、赠品，虽然消费者在形式上未支付对价，但经营者实际上已经将奖品、赠品的费用摊入经营成本中，转嫁给消费者。另外，实践中，消费者有时可以用积分或者是较低价格换购商品，这也是商家的一种促销手段。消费者支付的价格虽然较低，但是通常是在购买其他商品的情况下进行换购，经营者已经将差价计入成本。奖品、赠品、换购商品给消费者造成损害，电子商务经营者也应当承担赔偿责任，不得以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责。

也有观点提出，考虑到消费者毕竟在形式上属于无偿获得，应作一定限制。因此，征求意见稿也曾表述为“电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品因存在质量安全问题给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供为由主张免责的，人民法院不予支持”。经征求意见，立法机关认为，促销奖品、赠品等虽然对消费者来说是无偿获得的，但与消费者的消费行为密切相关，如给消费者造成损害，无论促销奖品、赠品等本身是否有质量问题，均应依法予以赔偿，故《规定》第8条明确，电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品或者消费者换购的商品给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责的，人民法院不予支持。

七、关于网络直播间运营者民事责任问题

近年来，网络直播电商行业快速发展，如何引导新业态健康发展，保护好消费者合法权益，的确是司法实践面临的新课题。根据中国互联网络信息中心《第48次中国互联网络发展状况统计报告》的有关统计数据，截至2021年12月，我国网络直播用户规模达7.03亿，占网民整体的68.2%。其中电商直播用户规模为4.64亿，占网民整体的44.9%。调研过程中我们对网络直播问题予以充分关注，司法解释对此作了比较详尽的规定。需要说明的是，《规定》规制的网络直播营销是指商业直播营销，公益性的直播营销不属于《规定》调整的范围。

其一，《规定》第11条对平台内经营者开设网络直播间销售商品的情况作出规定。经营者在自己开设的直播间中以网络直播的方式售卖商品，实务中通常称为品牌自播。此种情况下，只是经营者展示和销售商品的方式发生了变化，责任承担与普通经营者无本质区别，平台内经营者直接承担销售者责任，并无争议。经营者的工作人员在直播中对商品进行展示介绍，相当于商家的导购介绍自家的商品，其在直播中的推介行为属于职务行为，因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。《规定》第11条对此予以明确。

其二，除品牌自播情形以外，实践中更为常见的是商家以外的主体开设直播间专门从事直播营销业务。这种情况下，直播间运营者，可能是直播营销服务机构（MCN机构），也可能是自然人主播、其他机构等。根据我们调研的情况，在实务中，此种直播营销又分为自播和代播两种情况。具体操作中，自播与代播情形下，消费者点击商品链接后均是跳转至商品详情页，自播情况下，一般是跳转到直播间运营者自己开设的平台内店铺完成交易；代播情况下，是跳转到他人店铺完成交易。自播情况下，因直播间运营者与店铺经营者主体相同，责任承担并无争议，即直播间运营者承担销售者责任。在代播的情况下，责任承担则存在较大争议。直播间运营者应当承担何种责任，存在不同观点。

一种观点认为，直播间运营者应当承担销售者责任。实务中，消费者通过直播间下单，通常会认为交易对象为直播间运营者，消费者很难辨别实际销售者；消费者通常基于对直播间和主播的好感和信任，才去购买直播间所推荐的商品，通常会认为交易对象为直播间运营者；直播间运营者通常从中分成、提取佣金、收取费用，应当认定直播间以其知名度、影响力等与经营者构成共同经营，直播间运营者应当承担销售者责任。

另一种观点则认为，在代播的情况下，直播间运营者仅提供商品推广服务，不能等同于商品销售者，应当属于广告法调整的范围。商品销售者与消费者建立商品买卖关系，应当对其交付给消费者的商品承担进货检查验收、保持商品质量等义务，并应承担修理、更换、退货、损害赔偿等责任。而在代播情形下，商品付款、发货、退换货等均发生在消费者与销售者之间，直播间运营者仅提供推广服务，并不连接商品生产者、上游销售者，也不负责进货发货，如果一刀切地让直播间运营者承担销售者责任，则直播间运营者为避免将来承担责任，要么需要对每一批每一件货物进货查验，在实质上成为销售者，要么不提供购买链接，只做宣传，可能会导致代播模式逐渐消失，仅留下自播或“种草”推荐模式，对电商新业态的发展会造成比较大的影响。

基于以上争议，《规定》征求意见稿列两种方案。经征求市场监管部门等社会各方面意见，并经过反复论证，采纳目前方案。针对实践中网络直播带货操作不规范，导致消费者对实际销售主体辨识不清的情况，《规定》第12条第1款规定，直播间运营者不能证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。《网络交易监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第37号公布）第二十条第一款规定，通过网络社交、网络直播等网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者，应当以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息，或者上述信息的链接标识。直播间运营者本身为实际销售者的，承担销售者责任，并无争议。直播间运营者并非实际销售者，而是为实际销售者进行推广宣传，但未尽到法定标明义务，消费者有理由相信其交易对象为网络直播间，直播间运营者应当承担商品销售者责任。

直播间运营者已经尽到标明义务的，并非一概不承担销售者责任，在法律后果认定上存在多种可能性：（1）直播间运营者仍有可能承担销售者责任，比如，虽然标明并非销售者，但是属于为了逃避责任虚假标明；虽然标明并非销售者，但直播间运营者与经营者签订的是经销协议或者合作经营协议，或者与经营者存在较为紧密的合作关系，根据事实能够认定是销售者或者共同经营者；在直播过程中，直播间承诺承担销售者责任等情况。（2）直播间运营者承担广告责任，构成商业广告的，发布虚假广告需承担广告经营者、发布者责任。（3）还有可能构成委托等其他法律关系。《规定》第12条第2款规定，直播间运营者能够证明已经尽到前款所列标明义务的，人民法院应当综合交易外观、直播间运营者与经营者的约定、与经营者的合作模式、交易过程以及消费者认知等因素予以认定。

直播样态不断发展，法律关系及责任形式可能会更加丰富。目前方案在维护消费者知情权和选择权的同时，旨在引导新业态规范健康发展，不做一刀切，通过较为弹性的规定，为将来发展和司法个案裁量预留出空间。

八、关于网络直播营销平台民事责任问题

网络直播营销平台对于整个直播营销市场的作用应当说是举足轻重。实践中，有时会发生消费者无法找到直播间运营者难以求偿的情况。根据电子商务法第九条第二款规定。本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。网络直播营销平台也属于为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，应当承担电子商务法关于电子商务平台经营者的责任。消费者权益保护法第四十四条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。根据《网络直播营销管理办法》第八条规定，直播营销平台负有对直播间运营者、直播营销人员进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份信息认证的义务。为使消费者得到更为充分的保护，《规定》第14条规定，网络直播间销售商品损害消费者合法权益，网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式，消费者依据消费者权益保护法第四十四条规定向网络直播营销平台经营者请求赔偿的，人民法院应予支持。网络直播营销平台经营者承担责任后，有权向直播间运营者追偿。

司法解释特别关注了网络直播售卖食品情况。实践中，网络直播间销售推广食品的情况很普遍，包括预包装食品和散装食品，还有些家庭作坊制作的食品。根据食品安全法的规定，入网食品经营者依法应当取得许可证的，平台提供者应当审查其许可证。如果直播营销平台经营者不能对食品经营者的资质把好关，消费者面临食品安全隐患的风险则会大大增加。《规定》第15条明确，网络直播营销平台经营者对依法需取得食品经营许可的网络直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者依据食品安全法第一百三十一条等规定主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

应当注意的是，网络直播营销平台经营者审核的对象是依法需要取得食品经营许可的直播间。根据2021年4月29日修订的食品安全法第三十五条第一款的规定，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。

另外，根据电子商务法第三十八条第一款规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。网络直播营销平台经营者作为平台经营者也应依法履行相应责任。《规定》第16条对此作出明确。

九、关于外卖餐饮民事责任问题

近年来，网络外卖订餐的便捷性、高效性和低成本性贏得了消费者的青睐，根据中国互联网络信息中心《第49次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2021年12月，我国网上外卖用户规模达5.44亿。然而，由于这些网络食品交易虚拟性、隐蔽性、跨地域性的特点，使得消费者在交易过程中，也面临着食品安全的隐患。有的入网餐饮服务提供者没有任何餐饮卫生资质甚至经营许可证，却利用外卖平台的审核漏洞违法经营。

食品安全法第六十二条和第一百三十一条规定了网络食品交易第三方平台负有对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，以及对违法行为履行报告、停止提供网络交易平台服务的义务。违反上述义务，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。司法实践中，很多人对于在餐饮服务纠纷案件中是否适用以及如何适用食品安全法并不清晰。根据食品安全法第二条规定，餐饮服务属于食品经营，也应当遵守食品安全法的规定。《规定》第18条明确，网络餐饮服务平台经营者违反食品安全法第六十二条和第一百三十一条规定，未对入网餐饮服务提供者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者主张网络餐饮服务平台经营者与入网餐饮服务提供者承担连带责任的，人民法院应予支持。该条规定旨在压实外卖餐饮平台责任，让外卖餐饮平台为消费者把好食品安全关，确保人民群众“舌尖上的安全”。

另外，《规定》明确了入网餐饮服务提供者委托他人加工制作食品时的责任主体。为更好地保障网络餐饮食品安全，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第十八条规定，入网餐饮服务提供者应当在自己的加工操作区内加工食品，不得将订单委托其他食品经营者加工制作。实践中，仍然有经营者违规操作，将订单委托他人加工制作，出现纠纷后，入网餐饮服务提供者又以系他人加工为由进行抗辩。我们认为，与消费者之间建立餐饮服务合同关系的是入网餐饮服务提供者，入网餐饮服务提供者负有保证食品质量安全的法定义务和合同义务。并且，入网餐饮服务提供者将订单委托其他食品经营者加工制作，违反行政管理规定，具有可归责性，无论从合同角度还是侵权角度，消费者均有权主张入网餐饮服务提供者承担经营者责任。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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