一、引子

2022年7月24日晚，微信公众号“南京发布”发布南京市委市政府调查组关于玄奘寺供奉侵华日军战犯牌位事件调查处理情况的通报。

经调查，2017年3月以来，吴啊萍曾因失眠、焦虑等症状，先后3次到医院就诊，并服用镇静催眠药物。

据吴啊萍供述，她到南京后了解到侵华日军战犯的暴行，知道了松井石根等5名战犯的罪行，遂产生心理阴影，长期被噩梦缠绕；在接触佛教后，产生了通过供奉5名侵华日军战犯“解冤释结”、“脱离苦难”的错误想法；同时了解到美国传教士魏特琳女士在侵华日军南京大屠杀期间保护女性的善举，因受战争刺激，回国后在家中自杀，想通过供奉帮其解脱。经公安机关广泛走访、全面深入调查，吴啊萍供奉侵华日军战犯牌位属个人行为，未发现其受人指使或与他人共谋的情况。

吴啊萍出于自己对因果释结的错误认知和自私自利的动机，在明知5名被供奉者为侵华日军战犯的情况下，仍出资在宗教活动场所为其设置牌位，严重违背了佛教扬善惩恶的教义教规，严重破坏公共秩序，严重伤害民族感情，造成恶劣社会影响，涉嫌犯寻衅滋事罪，已被公安机关刑事拘留，案件正在进一步审理中。

二、是否构成寻衅滋事罪

构成犯罪，须具备社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，即某行为（而非无实质内容的思想、想法）造成了社会危害（侵害了法益），达成了刑法具体条文规定的四要件说的构成要件内容（三阶层说称为构成要件该当性或符合性，主要评价客观方面要件和主观方面要件以及犯罪主体，即犯罪实行行为和故意或过失的主观过错以及部分犯罪的特定身份或职务要求，大致区别是三阶层犯罪论未在构成要件认定阶段考察核定犯罪主体责任能力是否适格和是否有明确指向的犯罪客体），且排除了出罪事由（四要件之外另行考虑要素，但三阶层说中在有责性阶段考虑），即不具有违法性阻却事由（又称排除违法性事由，包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺、法令行为、自损行为、自救行为等）和有责性阻却事由（包括未达刑事责任年龄、刑事责任能力受限、违法性认识错误、期待可能性等）。最后一点，务必遵照程序正义的价值观和方法论，须由审判机关经过法庭居中审理并裁判有罪才能认定构成犯罪。

鉴于逐级递进说理优势明显，下文采用三阶层犯罪理论阐释。

根据初步调查情况，吴啊萍在玄奘寺供奉5名在南京大屠杀中罪行累累、带来民族惨痛集体记忆和伤痕的侵华日军战犯牌位的行为严重破坏公共秩序，严重伤害民族感情，造成恶劣社会影响，认定这些后果和其主观故意应无异议。显然这一行为具备了相当的社会危害性，仅仅予以行政处罚已不足以充分有效惩治，应当受到刑法的严厉惩处，即必须通过发动刑罚才能达致罪责罚相适应的报应惩戒和警示教育的功能目标。由此，可对前述行为进行刑法分则具体条文的符合性判定，这一阶段和过程为构成要件该当性认定（具体如何符合构成要件，符合哪一罪名容后再详述）。

在第二阶段，考察吴啊萍有无违法阻却事由。显然，其并不具备正当防卫、紧急避险、法令行为、自损行为等事由，同时自助行为（又称自救行为）要求自力救济行为符合社会公德和公序良俗，其也不具备该因素，因此无法排除违法性。此为违法性认定。

在第三阶段，考察吴啊萍有无责任阻却事由。本案中，其已达到完全刑事责任能力年龄，虽受精神压力和心理恐惧影响，但并非特别严重、达到处于精神疾病状态的程度而影响到其认知能力、辨别能力，且其对于自身行为违法性有概括性的明知，主观过错在于明知会伤害民族感情，仍在错误的供奉日本战犯以逃避精神恐惧的认识下实施该行为，因此无法认定其对前述其符合构成要件该当性的行为可以不负刑事责任。此为有责性认定。

由此，通过三阶层犯罪理论可推导出其有罪结论。现具体阐释其行为如何涉嫌构成寻衅滋事罪。

《刑法》第二百九十三条【寻衅滋事罪】规定：

有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

警方认定其涉嫌寻衅滋事罪，显然本案不符合该条第一款前三项规定，只能与第一款第四项联结，即涉嫌在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱（注意该罪为结果犯，必须达到此种后果）。由此观之，本案中前一个公共场所应为玄奘寺，后一个公共场所应为网络空间以及由此又返回到的社会公众舆论场，毕竟供奉战犯牌位一事被曝光到网络之前，没被公众注意到，就无所谓引发混乱。本案中，一经网络传播即激起了汹汹舆情（堪比唐山一烧烤店内无端打人案件，但激起愤怒的速度和广泛度远超后者），严重损伤了广大人民群众的民族感情，达到了构成要件该当性即刑法第二百九十三条第一款规定的内容要求。

在进行综合性评判后，可以认定其涉嫌构成寻衅滋事罪。

三、定寻衅滋事罪是否妥当？

前文已经分析在实然层面，可以认定其涉嫌该罪。但在应然层面，如此定罪是否妥当，仍有待商榷。

众所周知，寻衅滋事罪从原流氓罪（1979年刑法第一百六十条规定：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。）演化调整分解而来，在1997年现行刑法第二百九十三条予以规定。该罪的四种罪状基本源于1984年11月2日“两高”有关流氓罪的司法解释。以往流氓罪的缺陷，转移到寻衅滋事罪中来。该罪内容比较宽泛且使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，即便后续又出台了相关司法解释，但是司法机关对本罪的准确适用仍存在着许多疑难、障碍，成为司法实践中一个新的口袋罪，天生带有兜底罪名的身世属性，即所谓该罪的原罪。2011 年2月25日，《刑法修正案（八）》通过，提高了寻衅滋事罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，增设了一款作为第二款，并在原条文第二项中增加了恐吓他人这一新的犯罪实行行为具体罪状规定。

以下阴影部分文字摘自罗翔《寻衅滋事罪的沿革与存废》一文：

正是因为此罪的标准太过模糊，所以折衷论认为成立此罪必须要看行为人在主观上是否存在无事生非的流氓动机。如最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的。”

但流氓动机太过模糊，用一个模糊的标准不太可能真正限制一个模糊性罪名扩大化。2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“寻滋解释”）却部分改变了传统的无事生非动机论。该解释虽然指出：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。但是，同时却给出了许多例外，其中一个重要的例外就是“破坏社会秩序的除外”。

在司法实践中，寻衅滋事罪经常适用于上访案例。有学者根据源于中国裁判文书网375个因上访而以寻衅滋事罪定罪处罚的刑事案件分析，上访者已经成为了刑事治理的对象。2013年后的这一政策转型正是上访者以寻衅滋事入罪的关键。上访虽事出有因，而非无事生非，但鉴于其可能“破坏社会秩序”，所以自然也可以适用此罪。

根据刑法的规定，如果要成立“在公共场所起哄闹事”型的寻衅滋事罪，司法机关必须证明这种行为造成公共场所秩序严重混乱。“寻滋解释”对此的说明是：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。但是，由于“严重混乱”这种结果并不容易认定，以致很多司法机关认为只要在特殊地点上访，这种地点本身的特殊就可以推定“造成公共场所秩序严重混乱”。

寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊，立法者的结果入罪模式原本是为了让这个模糊性的罪名具有一定的明确性，而如果这种相对明确性都被忽视，那这个罪名几乎就成为“欲加之罪何患无辞”的代名词了。

两相比较，认定吴啊萍上述行为涉嫌寻衅滋事罪相比因上访程度不定扰乱公共场所秩序而认定寻衅滋事要恰当、稳妥许多。

但是，本案中，吴啊萍实施前述行为的动机是通过供奉祛除避退邪祟（日本战犯南京大屠杀在心中的阴影），并非直接谋求刺激挑战公众民族认同、积极追求损害民族感情的直接故意，而是为达自身减轻精神压力和恐惧心理的个人目的，不惜忍受民族感情受到极大冒犯的后果，此为放任前述危害社会结果发生的间接故意。同时，前述行为侵害法益是民族感情和民族大义，后者侵害法益是社会公共秩序。因此，适用该罪存在主观动机匹配不相容不妥当、侵害法益指向不明晰不精准、缺乏类型性实行行为、难以引导公众准确认知等弊端。

本案中，前述行为同样枉顾、侮辱了抗日战士冒着枪林弹雨争取民族独立和人民解放而拼死奋战的流血牺牲，初看感觉更靠近侵害英雄烈士荣誉、名誉罪——侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的行为。但是，本案子中，侮辱英雄烈士只是次要的危害，最主要的还是对中华民族被日本侵略受苦受难的历史麻木不仁，对全体中国人民族尊严、民族感情的亵渎和侮辱。因此，也不宜适用侵害英雄烈士荣誉、名誉罪。

可在这种情况下，我国现行《刑法》并无其他更妥当、更准确的罪名来适用。无奈之下，只有选择勉强能够匹配上的、最主要的兜底性的罪名——寻衅滋事罪。一方面，我们从保护人权和罪刑法定的基本立场和价值观念出发，憎恶厌烦寻衅滋事这个口袋罪；另一方面，我们秉承对严重损害群众观感的奸邪行为不上刑法不足以平民愤、惩罪恶、止纷争的价值观念，又在一定程度上需要这样空白罪状式的兜底罪名。刑法，真会让人“精分”啊！但是，刑法本就是在各种权益维护之中进行利害衡量后的取舍和权重分配，现代法治理念要求我们更加注重防范刑罚的滥用和保护人权，毕竟“宁可错放也不可辜负无辜者”与无辜者蒙受不白冤屈的社会危害性相比，“两害相权取其轻”。

将此案作为寻衅滋事案件进行侦查，是为当下无其他更合适罪名这个不得已情况下不得不行之的权宜之计，即暂且认定为寻衅滋事罪倒也说得过去。但本案处理完毕之后，面对上述诸种弊病，最好的办法，还是修法。如何修订完善此类罪行刑法规定，还很值得研究。

笔者建议设置损伤民族感情罪、损害民族大义罪，或者侵害国家荣誉、尊严罪，作为刑法第二百九十九条之三对此类罪行予以惩治，从而补齐当前刑法关于国家尊严、国家荣誉和民族大义、民族尊严、民族感情的保护缺乏对应性条款的体系性缺陷。笔者经过思索，建议具体条文可以是：通过在公共场所发表言论、衣着特定服饰并作出侮辱性动作、供奉侵略人物等方式，美化、辩白、鼓吹外来侵略历史和纳粹主义军国主义、损害反抗侵略的共同历史记忆和正向价值观念，严重损害民族感情、败坏民族大义、诋毁牺牲意义、消解国家尊严的，判处五年以下有期徒刑、拘役或管制。（以上实行行为具体的行为方式即罪状的内涵与外延，可由司法解释作出具体限定。）

四、如何量刑？

此前，已有多起精日分子挑战民族感情的类似事件，警方一般依据《治安处罚法》相关规定，给予治安拘留行政处罚。（具体可参见微信公众号“法小炜”《南京供奉战犯事件：我国应当设立“否认大屠杀罪”和“宣扬军国主义罪”》一文。）

按照目前调查事实认定，行为性质应属特别恶劣，比之前几起侮辱英烈荣誉名誉案件的性质与后果严重得多，从网民一边倒的责骂声讨、舆情掀起的滔天巨浪就可见一斑。网民的舆论监督对于办案的公检法人员来说，这个压力还是非常大的。当然，公检法的具体案件承办人员作为高度专业司法人员，更需要通过专业释法说理和及时公开通报情况来释疑解惑、争取民意理解赞同。本案中，笔者认为吴啊萍实行前述行为并非出于恶意损害民族情感的直接故意，综合其主观动机为间接故意、精神心理压力之下认知出现偏差、寺庙审核严重失职、民族宗教主管部门严重失察失管等各项情节，对比侵害英雄烈士荣誉、名誉罪三年以下的量刑区间，希望法官检察官顶住压力，别上来就是五年以上起刑起诉起判，那样就会让人感觉罪责刑不相适应，而说理很难对判以如此重的刑罚做到自圆其说，毕竟认定此罪总有些牵强，所谓言不正则名不顺。

以上均系笔者一家之言，权作引玉之砖，以俟大家大义如椽巨笔。

刑者,国之大事,

死生之地,存亡之道,

不可不察也，不可不慎也！

注：参考文章

法小炜：《南京供奉战犯事件：我国应当设立“否认大屠杀罪”和“宣扬军国主义罪”》

罗翔说刑法：《寻衅滋事罪的沿革与存废》

西湖律所：《到底刑不刑？南京吴啊萍与刑法第293条寻衅滋事罪》

中国新闻周刊：《寻衅滋事罪存废：是立法的问题，还是执法的问题？》