《外商投资电信企业管理规定》再修订-外商投资电信业务遇新机|中国电信|外商|外商投资电信企业管理规定|外资|股权

原标题：孙庆南等：《外商投资电信企业管理规定》再次修订 - 外商投资电信业务迎来新机遇

近年来，随着我国对外开放水平深入推进，外资准入政策也随之不断放宽。自2017年始，截至2021年，我国已连续5年通过修订外资准入负面清单，不断“瘦身”限制、禁止外商投资的领域。在汽车、金融等领域相继推出了一系列重大开放举措后，为进一步提升我国电信行业的对外开放水平，加快政府职能转变，国务院于今年4月公布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》对2001年颁布的《外商投资电信企业管理规定》（下称“原《外资电信规定》”）进行了第四次修订，修订后的《外商投资电信企业管理规定》已于今年5月1日起正式生效（下称“新《外资电信规定》”），新《外资电信规定》会给外商投资电信行业带来哪些机遇呢？本文将重点解读这一外国投资者关心的问题，并梳理我国电信业务对外开放的现状以供读者参阅。

一、外资电信企业的外方投资者持股比例限制放宽

外资电信企业的外方投资者持股比例限制放宽是本次修订的一大亮点。虽然新《外资电信规定》没有直接调整电信业务的外资最大持股比例，但是增加了一个具有很强包容性的例外情形，即：经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例不超过49%，经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例不超过50%，但国家另有规定的除外。该等除外情形给予了外商投资电信企业突破前述出资比例的可能性。而实践中我们留意到，目前国家和地方的许多法规、政策实际上已经正式或者试点突破了部分原《外资电信规定》中关于外方投资者持股比例的限制。为使外国投资者更清晰、直观地了解目前电信业务对外商投资开放的现状，尤其是监管机构针对特定电信业务种类和特定地区颁布的外商投资股比的突破性规定，我们梳理了相关主要法律法规，详见文末一览表，供参考。

这一“除外情形”的修订一方面与既有的突破性规定相衔接，另一方面，更重要的是，这一修订给未来我国电信业务对外开放的发展带来了很大的想象空间。按照目前我国对外开放水平不断提高的趋势，我们有望看到电信业务领域对外资持股比例的限制进一步松动，建议外国投资者可以在进行相关投资前，深入研究、比对上述突破性开放政策，最大程度地利用相关政策，通过选择外资股比自由度高的电信业务类型以及实体设立地等方式，合理设计交易架构，最大化地实现商业诉求，同时对电信业务领域外资开放相关的政策保持密切关注，抓住市场机遇。

二、外资电信企业外方主要投资者的资质门槛降低

原《外资电信规定》要求经营基础电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者，即在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者，应当具有经营基础电信业务的良好业绩和运营经验，经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者也应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。这一“良好业绩和运营经验”的要求在过去对于外方投资者以及通过特殊目的的公司在境外上市的境内企业来说是一个不小的障碍。一方面，“良好业绩和运营经验”没有明确的标准，在实操把握上具有很大不确定性，另一方面也直接意味着一些外国投资者，比如投资性公司、外籍自然人等投资者，可能因为缺乏相关资质、条件而无法作为外方主要投资者在中国投资电信业务。

新《外资电信规定》则删除了“良好业绩和运营经验”的要求，这一修订给外国投资者主要带来以下影响：

1. 减少了外资企业申请电信业务经营许可证的不确定性

在本次修订前，“良好业绩与运营经验”的认定存在较大的不确定性。工业和信息化部（下称“工信部”）政务服务平台此前公布的《电信业务经营许可审批服务指南》（下称“《审批指南》”）并未提及申请电信业务经营许可证的外商投资企业如何证明其外方主要投资者有经营相关电信业务的良好业绩或者外方主要投资者在何种情形会被认定为有良好业绩，至于对运营经验的证明，《审批指南》中要求外商投资企业提供详细描述外方主要投资者（或其一级母子公司）前期提供增值电信业务有关情况的文字说明和相关证明文件、其（或其一级母子公司）前期取得许可、备案或经营知名网站、APP的证明文件以及其与母子公司之间关系的证明文件等申请材料，但外方主要投资者具体在何种情形下会被认可为有相关业务的运营经验仍不够明确。这导致实践中审批机关拥有较大的自由裁量空间，也使得打算申请电信业务经营许可证的外商投资企业无法对可行性做出合理的预判。这一问题在本次修订后得到了解决。

2. 扩大了适格外方主要投资者的范围

这一修订对基础电信业务外方主要投资者的资质要求没有实质性影响。虽然“良好业绩和运营经验”的要求已经删除，基础电信业务运营主体的外方主要投资者仍需满足具有企业法人资格，在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证，有与从事经营活动相适应的资金和专业人员这几个条件。但由于原《外资电信管理规定》对增值电信业务外方主要投资者的资质要求仅有“拥有良好业绩和运营经验”这一条，本次修订后，增值电信业务的外方投资者与境内投资者将享有无差别待遇。鉴于新《外资电信管理规定》生效时间不长，具体的审批实践或还有待观察，但是理论上投资性公司、外籍自然人可能作为外方主要投资者在国内投资、从事相关增值电信业务。

3. 赴港上市的境内企业或需调整对使用VIE结构之必要性的论证

除上述影响之外，这一修订可能也会对赴香港上市的境内企业产生一定影响。根据香港联交所的要求，协议控制安排（即：VIE结构）的使用需要遵循“Narrowly Tailored”原则，即仅在境内运营公司从事的业务对外商所有权有限制时方可使用协议控制安排，且外方应直接持有外方可持有的最大股权比例。但是若存在与外商所有权相关的批准或者其他额外资格要求，且由于没有此种批准的审批程序和指引或者政策原因不会或不能获发批准，外方能够直接持股的部分也可以采取协议控制。在过去的实践中，虽然根据相关的法律法规，外方可以在电信企业持有一定的股权比例，但是许多拟上市主体往往还是围绕特殊目的公司不会实际运营，无法满足“良好业绩与运营经验”要求这一问题展开，论证外商投资企业获得电信业务资质的难度，进而阐明拟上市主体需要对境内从事电信业务的企业采取100%的协议控制。

鉴于2021年年底证监会答记者问已明确允许合规的VIE结构企业备案后赴境外上市，目前法律法规也未特别禁止电信业务采用VIE结构，未来境内运营电信业务的企业仍可以采用VIE结构在香港上市，那在新《外资电信管理规定》将“良好业绩和运营经验”的资质要求删除后，仍计划采用100%协议控制的拟上市主体可能需要对论证进行调整，不应再围绕前述资质要求展开论证，而可以将从监管部门获得的咨询回复意见作为论证外商投资企业难以获得电信业务资质的重点。而已经在香港交易所上市的公司可能也需要调整目前的公司股权架构以满足“Narrowly Tailored”的要求。

三、设立外商投资电信企业和申请经营许可的办理流程简化

1. 证照分离

原《外资电信管理规定》要求外商投资电信企业在设立前需要获得《外商投资经营电信业务审定意见书》和《外商投资企业批准证书》，新《外资电信管理规定》删去了与获得《外商投资经营电信业务审定意见书》和《外商投资企业批准证书》相关的条款。该修订实际上是对已出台的相关法律法规的呼应，根据2020年1月1日实施的《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”）和《外商投资信息报告办法》，外国投资者直接或者间接在中国境内进行投资活动不再履行批准或备案程序，同时根据《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》（国发〔2020〕13号）及《工业和信息化部关于加强外商投资电信企业事中事后监管的通知》（工信部通信函〔2020〕248号），工信部也不再核发《外商投资经营电信业务审定意见书》，这一修订使过往“证照分离”“放管服”改革的阶段性成果在这部专门适用于外商投资电信企业的法规中得以体现。

2. 审查时限缩短

新《外资电信管理规定》将增值电信业务经营许可证的办理时限由原来的90日缩短至60日。正所谓“时间就是金钱”，对于企业而言，时间就意味着效率，意味着业务运营能否及时开展，以及项目是否还具有足够的市场可行性。缩短的审查时限将节约企业的时间、资金成本，为外方投资者从事电信业务提供新的动力，使外方投资者以更加轻松的姿态走向中国市场。

四、修订外资电信企业的定义，与当前立法和实践统一

在原《外资电信管理规定》中，外商投资电信企业的定义为外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式，共同投资设立的经营电信业务的企业。新《外资电信管理规定》第二条将外商投资电信企业的定义修改为外国投资者依法在中华人民共和国境内设立的经营电信业务的企业。这一修订一方面与2020年1月1日生效的《外商投资法》相契合，因《中华人民共和国中外合资经营企业法》废止，“中外合资经营”这种表述也不再沿用。另一方面，这一修订契合目前的外商投资电信业务实践。原来的外商投资电信企业被限定为外国投资者与中国投资者共同投资设立的企业，但现实中，目前一些电信业务已经针对适格的港澳投资者或者设立在特定区域的外商投资企业全面开放了，这意味着外商投资电信企业的形式不再拘泥于“中外合资”和“共同投资”，也可能扩大到外商独资。

五、展望

电信业务由于多涉及个人隐私和通信数据，关乎国家安全，历来是我国对外资开放较为谨慎保守的领域。但随着我国对外开放不断扩大，外方投资电信业务的门槛逐渐降低，外商投资企业获得电信业务经营资质也越来越常见。根据中国信息通信研究院发布的《外商投资电信企业发展态势》（2020.06版）和《国内增值电信业务许可情况报告》，截至2020年6月，仅有213家外商投资企业获得了由工信部颁发跨地区增值电信业务经营许可，但截至 2022年2月底，由工信部颁发跨地区增值电信业务经营许可的外商投资企业已增长至829家。

本次对《外资电信管理规定》的修订所体现的精神对外国投资者投资中国电信业务无疑又是一剂强心剂。这不仅利好外国投资者，同时，通过有效融入国际电信市场产业链、价值链和创新链，也有助于推进我国电信市场的快速、高效发展。目前，我国对数据保护的力度也在不断加强，国家通过颁布《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等相关法律法规，并对《数据出境安全评估办法》《工业和信息化领域数据安全管理办法（试行）》等具体的数据保护规则公开征求意见，正在建立针对数据收集、使用、加工、处理、传输等全生命周期的保护和监管体系。相信在日趋完善的法规保护和监管体系支持下，我国电信业务领域会继续逐步有序放开外资准入限制，发挥改革与开放比翼双飞的耦合作用，为我国经济注入新的活力。

特别声明：

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。