李伟，两高律师事务所高级合伙人、刑事事务部主任；北京航空航天大学北斗政策法律研究中心研究员。曾在某人民法院从事刑事审判工作十二年，独自或参与办理国内影响重大的疑难、复杂刑事案件数百起，并参与了量刑指导意见、危害生产安全犯罪、涉税犯罪、毒品犯罪等司法解释、审判参考文件的起草、编写工作。曾荣获某人民法院“三等功”一次及“嘉奖”多次。
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如何正确定义“构成犯罪的，依法追究刑事责任”？
——兼论罪刑法定视野下的空白罪状
刑法中的空白罪状
刑法学中根据犯罪性质的不同，将犯罪分为自然犯和行政犯。简单来说，如侵犯人身、财产权利这种既违反道德伦理又违反法律的犯罪，即为自然犯；而如大部分的金融犯罪、走私犯罪、涉税犯罪、环境犯罪、信息网络犯罪，因违反国家规定而被追究刑事责任的，即为行政犯，该类犯罪属于法律禁止之恶。
当然，这两种犯罪有时并非具有明确的界限，行政犯也并非不涉及道德伦理的范畴，如妨害传染病防治罪，除违反国家传染病防治法的规定外，还具备造成传染病传播危险等道德不法。在我国经济快速发展社会结构转型的大背景下，新型犯罪层出不穷，迫切需要刑事立法作出快速反应，以适应打击犯罪的需要。随着十一部刑法修正案的相继出台，我国早已进入“行政犯时代”。
但是，由于这些新型犯罪涉及领域的复杂性、专业性，以及考虑到控制刑法篇章、立法简洁等目的，刑法中对于大多数行政犯的规定都采用空白罪状的形式——刑法分则条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征，但明确指定该罪构成需要参照的其他法律、法规。比较典型的如刑法第225条规定的非法经营罪，刑法第330条规定的妨害传染病防治罪，刑法修正案（十一）新增加的第134条之一危险作业罪、142条之一妨害药品管理罪等等。经笔者统计，在我国刑法中，使用空白罪状的条文已经超过刑法分则条文的七分之一。
尽管空白罪状的存在有其一定的必然性和积极意义，但是无论在学术界还是在实践领域，仍对于空白罪状存在不同的声音：
首先，关于空白罪状指向的规范性文件的位阶问题。尽管刑法第96条已作明确规定，所谓的“违反国家规定”，是指违反“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。然而实际上，即便是在刑法分则中，对于补充规范的表述都不尽统一，除表述为“违反国家规定”之外，还有“违反……管理规定”“违反规章制度”“违反……有关规定”等十余种形式，正是因为具体的位阶并不明确，导致某些行政规章甚至地方法规、部门规章也被司法机关引用。如2017年的“赵春华非法持有枪支案”，判决书对于枪支的认定依据实际上是公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，其位阶并不属于刑法总则中的“国家规定”。
其次，关于刑法的稳定性问题。根据立法法的规定，我国对于刑法的制定、修改程序非常严格，1997年刑法颁布实施以来，刑法的修改仅由全国人大常委会通过了十一个刑法修正案。除此之外，还有全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑法。相对而言，行政法规的立法程序则相对灵活，当然，这是立法法对立法权的有效配置，也符合不断发展变化的社会对立法的需求。
但与此同时，作为刑法的空白罪状，不断调整的行政法规也势必对普通民众对于犯罪的违法性认识提出更高的要求——由此人们不再理所当然地能够认识到自己的行为违反罪刑法定要求的构成要件，甚至可能只是按照原有的常识生活却轻易踏入了犯罪圈。例如，出于保护生态环境的需要，作为认定“珍贵、濒危野生动物”主要依据之一的《国家重点保护野生动物名录》于2021年进行了重大调整，纳入名录的动物从476种增加到988种，另有65种动物从二级名录升到一级名录。这就意味着，原来不构成犯罪的某些动物交易、猎捕行为，就有可能构成犯罪——2021年5月，海南一美食博主就因食用名录更新后被纳入国家二级保护目录的法螺而被刑拘。由此可以看出，空白罪状在一定程度上对刑法的基本原则之一——罪刑法定原则提出了挑战。
关于刑法的明确性原则和刑事违法性提示
作为刑法最基本的原则之一，罪刑法定原则的基本内涵即为犯罪与刑罚均由法律明确规定，故明确性原则是罪刑法定原则中的应有之义。这就要求，规定犯罪的刑事立法条文必须明确清晰，不允许模棱两可或意义含糊，以便人们能够确切地了解其中的内容，并对犯罪行为与非犯罪行为的范围有所认知，确保刑法没有明文规定的行为不会成为刑罚惩罚的对象。
空白罪状作为刑法分则条文中的重要组成部分，也不能例外地要符合明确性原则，不仅该罪状中的指向要尽可能地明确，作为被指向的补充规范也一样需要明确，以确保人们能够清楚了解行为的不法性以及行为后果。从另一角度来讲，由于使用空白罪状的条文大多属于行政犯而非自然犯，如果不能符合明确性原则，那么行为人也就拥有了不具备违法性认识的合理抗辩，刑法的规定也有可能变得形同虚设。
但是，在刑法分则中，大部分空白罪状指向的均为“某类法律法规”，而并非某个具体的条文。例如，非法经营罪规定的四种情形，分别为违反专卖许可、专营许可、证券期货保险等特种行业准入以及兜底条款；非法转让、倒卖土地使用权罪则是违反土地管理法规，根据全国人大常委会的立法解释，土地管理法规包括土地管理法、森林法、草原法等法律以及相关行政法规。
由此可见，补充规范即使有明确的指向性，但也是相对明确而非绝对明确，被指向的往往不止一部法律，更别提立法更加灵活、数量更多的行政法规。要知道，即使一位法学教授，都很难熟知某一领域的所有法律法规，更何况是普通人。而且，鉴于刑法是最后一道屏障，行为人违反相关规定后，只有在这些法律法规中设置的民事、行政责任无法调整的前提下，才会诉诸刑法，并非所有违反规定的行为最终都应被追究刑事责任。所以，违反规定的后果，除了要符合情节严重这种量的要求，对于违反哪一条规定才有可能被追究刑责，也应加以明确，这应属于质的要求。也就是说，作为空白罪状的关联规范，应当具备明确的刑事违法性提示，即我们经常在经济、行政法律法规中见到的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
“构成犯罪的，依法追究刑事责任”不应为“稻草人规定”
对于在非刑事法律及刑事法规中常见的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”（以下简称刑责规定）应该怎样理解？或者说，这样的规定有何意义，目前为止仍未有明确统一的认识。
有一种意见认为，刑责规定只是一种宣示性话语，相当于“稻草人规定”，理由为：
第一，对于何种行为能够构成犯罪应由刑法来规制，其他法律法规不能代替。所以，空白罪状在构成要件上的说明虽然必须借助非刑事法律法规的规定，但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定，因此在非刑事法律法规涉及人们权利、义务等事项的具体标准时，即使并不存在“追究刑事责任”这样的规定，依然存有空白刑法规范的适用余地。
第二，某些法律法规的规定与刑法并不能一一对应。例如，原卫生部2001年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条，明确禁止开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕技术，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。但由于刑法并无相应罪名规定，当现实生活中出现通过代孕技术生下多胞胎时，也无法追究医疗机构的刑事责任。
另一种意见认为，刑责规定是必要的刑事违法性提示。“空白罪状的补充规范不仅应当规定某类行为属于违反法律、法规的规定，还必须有刑事不法的申明，也就是说必须要有追究刑事责任的明确规定。”理由为：如果补充规范无法给司法人员以明确的指引，补充规范中规定的所有行为类型都有可能进入到刑法的评价范围之内，这可能会导致原本不应受刑罚处罚的行为被定罪量刑。
笔者同意第二种意见。首先，如前文所述，刑法的明确性原则是罪刑法定原则的当然之义，这必然也要求，作为刑法补充规范的其他规范性文件，要明示违反某项规定有可能导致承担刑事责任，人们据此才能够对自己的行为有一定的判断和预期。如果一部法律中，有的条文有明确的刑责规定，有的条文中则只规定了行政责任，人们当然有理由认为，违反后者是不需承担刑事责任的。
其次，也是出于刑法谦抑性的需要。由于补充规范涉及领域的复杂性和专业性，有了明确的刑责规定，也有利于司法工作人员从形式和实质意义上准确判断行为是否构成刑事违法，从而有效、科学地控制刑法打击范围。
第三，不管是立法程序较为严格的法律，还是较为灵活的行政法规，国家立法都是一项不能再严肃、严谨的活动，其中的任何表述都有其存在的意义——全国人大常委会法工委2011年制定的《立法技术规范（试行）（二）》5.1规定：“只有个别条文涉及追究刑事责任的,一般在该条文中直接表述:‘构成犯罪的,依法追究刑事责任’。”5.2规定：“有多个条文内容涉及追究刑事责任的,可在法律责任部分最后单设一条,表述为:‘违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任’。”
所以，在刑责规定被绝大多数的法律法规所使用的时候，不能轻易地认为它是一个“稻草人规定”。最后，如持第一种意见的人所提出的那样，有的法律法规即使有刑责规定，但是刑法出于各种考量，没有将其纳入犯罪的范畴。但是这样的现象属于立法衔接的问题，需要做的是要将此类法律法规进行调整，而不能据此否认刑责规定本身的意义。
结 论
从立法角度讲，空白罪状的存在是必然的而且有其积极意义的。但是空白罪状的包容性、易变性，势必要对刑法的稳定性、谦抑性提出挑战。从一定程度上来说，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定，能够有效控制犯罪圈的不当扩大，为刑罚的发动正当性保驾护航。
当然，除此之外，在刑事司法实践中，还应坚守刑法的独立判断价值，在树立“刑事违法性”的犯罪本质概念的基础上，结合法益的考量，运用文义解释、目的解释等多种方式进行妥当的法律解释。
来源：《民主与法制》周刊
编审：陈政 | 核发：傅建山
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