最高人民法院观点

案号：（2016）赣民终219号

史某某并无相关工程建设的资质，与江西银鹰公司并无劳动合同关系，其与江西银鹰公司签订内部承包责任书，约定其独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等，系借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程，而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。

故江西银鹰公司与史某某之间为挂靠经营合同关系，且该合同因违反了《建筑法》第26条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定而无效。

重点法条

《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

律师建议

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的规定，施工单位应采取以下措施避免被认定为挂靠：1、为施工现场派驻的项目负责人、技术负责人等签订劳动合同；2、加强施工过程监管，以掌握其施工进度与收付款动态；3、支付材料款、租赁费，特别是劳务费时，一定要由内部承包人提供相关手续，确保将上述费用直接支付给法定应收款人；4、不要委托挂靠者直接收取工程款，以便监管其人、材、机有关费用的支付。