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作者：叶荷 十余年跨国公司、民营企业高管经历，现为广东竹石律师事务所律师，专注于数据安全、商事争议、刑事合规。

非信罪和帮信罪均属于以网络信息为工具，以实施传统犯罪活动为目的的网络犯罪。二者之间、二者与其他相关交叉犯罪之间存在竞合，在相关审判过程中，不乏辩护人将比对相关犯罪作为辩护方向或上诉理由的情形，当前的证据审查和裁判思路对相关犯罪的定性愈加细化，但控辩双方对网络犯罪全链条的分析尚待提升。

近年来利用信息网络从事犯罪活动的行为愈显常态化、多样化，尤其是非法利用信息网络罪（以下简称“非信罪”）和帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）两罪，在办案数量和行为人群覆盖面上均较为突出。有别于以信息网络为必要构成要件的破坏计算机信息系统罪、非法侵入/控制计算机信息系统罪等计算机犯罪，非信罪、帮信罪两罪实质上是指借助信息网络的手段，而仍以从事传统的犯罪活动（如诈骗、开设赌场、传播淫秽物品、伪造或买卖国家机关公文印章、侮辱诽谤等）为目的的犯罪行为。立法机关分别以预备行为正犯化、帮助行为正犯化将两罪单独定性，有独立区分二者于其他交叉犯罪之意。因此，如何在上述罪名和相关罪名之间做合理区分，准确地适用法律，就理应是司法实践的一个必要步骤。

根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）规定，构成非信罪、帮信罪，同时构成其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。由于非信罪、帮信罪保护的依然是传统犯罪所侵害的人身或财产法益，当非信罪、帮信罪与传统罪名发生交叉重合时，不乏辩护人以行为人的行为不构成较重的有关罪名，如诈骗罪、开设赌场罪、组织卖淫罪等，而属于非信罪或帮信罪作为辩护方向或上诉理由。

下文将分别摘引几份非信罪、帮信罪与有关罪名交叉竞合的司法裁判文书，以期对当前相关的控辩和裁判思路予以梳理。为更突出控辩路径和庭审重点，特选取裁判文书网上经二审或再审程序的刑事判决书。

01

非信罪、帮信罪与其他交叉罪名的界定

（一）非信罪、帮信罪与诈骗罪的交叉和界定

案例1.吉林省高级人民法院（2020）吉刑终8号一案，一审法院认定分属两个团伙中的17名行为人“利用电信网络技术手段，通过虚构外汇平台”，诈骗被害人钱财，各行为人均构成诈骗罪。被认定为团伙主犯而被判处无期徒刑的行为人甲、乙以其行为构成非信罪而非诈骗罪为由提起上诉，辩护人指出甲“虽系主犯，但其在共同犯罪中所起的作用均为辅助和间接作用”，“经营虚假外汇平台行为的社会危害性并不大于直接向被害人实施诈骗行为的社会危害性”；同案被认定为该团伙成员而判处有期徒刑15年的丙以其行为构成帮信罪而非诈骗罪为由提起上诉。二审法院认定甲乙等人设立用于实施诈骗的虚假外汇平台，招募下级代理，操控平台的后台数据使被害人投资亏损并收取交易手续费，丙作为平台技术人员，负责协助维护平台，更换微信公众号，维护并更换通道，三人的行为均构成诈骗罪，甲乙和丙亦分别构成非信罪和帮信罪。故对上述上诉理由及辩护意见不予支持。

案例2.贵州省贵阳市中级人民法院（2021）黔01刑终513号一案中，辩护人提出原审认定诈骗罪有误，应认定为帮信罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，法院查明行为人与实施网络诈骗的上游犯罪行为人之间不存在共谋，对他人实施电信网络诈骗的具体行为也不明知。被骗款项在行为人组织他人帮助换现之前，上游诈骗犯罪已实际控制该犯罪所得，诈骗犯罪已经既遂。法院由此部分采纳了辩护意见，将原审的诈骗罪改判为帮信罪，刑期由12年降至1年。

（二）非信罪与协助组织卖淫罪的交叉和界定

案例3.江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05刑终654号一案中，辩护人提出行为人以客服身份在微信和QQ等网络上发布招嫖信息的行为应定性为非信罪，法院则认定行为人明知他人组织卖淫而参与网上招嫖，系协助组织卖淫罪，不予采纳改判意见。

（三）帮信罪与开设赌场罪、传播淫秽物品牟利罪的交叉和界定

案例4.河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13刑终371号一案中，法院认定行为人为赌博网站提供资金支付结算服务且帮助收取赌资，属于开设赌场罪的共犯，不予采纳辩护人提出的改判为帮信罪的意见，但采纳其关于从犯的量刑建议。

案例5.广东省高级人民法院（2020）粤刑终1458号一案中，辩护人提出行为人作为提供涉案技术的人员，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，而属帮信罪或传播淫秽物品罪。法院认为行为人明知同案犯吸收会员下载其开发的视频播放器后充值、从中牟取非法利益等行为，构成传播淫秽物品牟利罪的共犯；其所设计开发的手机视频播放器软件，属于传播源头，在网络传播中起主要作用，是主犯，故辩护意见不能成立。

案例6.广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑再1号一案中，法院经再审认为：行为人为涉案APP的渠道商，对该APP进行广告宣传及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，更符合帮信罪的构成要件。故将原审传播淫秽物品牟利罪改判为帮信罪。

02

裁判解读

综合相关裁判可以看出，审判机构紧扣《解释》，对非信罪中的网站或通讯群组的认定上，主要以为目的而设与设立后主要用于实施违法犯罪活动为标准，对传播信息的账号数量、关注人数等做综合和量化考量，并从行为人的违法所得和主观恶意性等多方权衡而进行定罪量刑。对帮信罪则主要从“明知”的认定、对诸如“传播信息”和“广告推广”之间的区分从具体后果和主观恶性等方面进行审慎评估。相关裁判路径并未脱离新型网络违法犯罪活动的新动向和形态，对网络“黑产”链条的证据审查具专业倾向，对网络生态和新型网络违法犯罪活动的动向也能较及时响应。

比如前述案例中关于网络犯罪中的从业人员如技术、客服人员的行为定性，行为人编写相关代码或脚本的性质、对相关数据的处理能力、由此获取的收益、对涉案平台或渠道的影响力等均进行了较细致地调查和论证；又如对“传播信息”的概念，在《解释》的指引下，对其与“广告”、“营销”等概念的重叠和区分，会根据具体案情做较细节的甄别；再如对“明知”的定义，审判机构并未抛弃传统的共犯理论，而是将传统理论与新型网络犯罪的预备、帮助行为实行化理论作了有益的结合。

03

应当运用网络犯罪行为全链条思维进行综合认定

值得注意的是，相关案例中控辩双方和审判机构对非信罪、帮信罪和相关犯罪的认定多侧重于此罪彼罪的界定，而鲜有从网络犯罪本身的整体性或全链条的角度进行论证。目前学界和实务界关注网络犯罪“全链式”认定的问题，也多从量刑证明[1]或破坏计算机系统罪等罪名的认定[2]上进行考量。

笔者认为，作为网络犯罪的类别，非信罪和帮信罪并不能孤立于网络行为的全链条或其所涉的网络数据的全生命周期进行封闭式地界定，尤其是两罪和相关传统犯罪存在交叉竞合时，对特定犯罪行为的性质和其所侵害的法益评价均离不开对网络信息呈现出的片段式、碎片化特点的认知，和犯罪行为整体性的把握。

比如对涉案电子证据之间和电子证据与其他证据之间的相互印证方面是否应当抛弃僵硬的做法，转而放到网络生态的全链条当中去做全景式的审查？再如对行为人主观故意的认定是否也应当从数据处理的全生命周期，包括收集、存储、传输、使用、加工、公开、销毁等环节，或者至少从所涉数据的完整性、保密性和可用性的维护立场来进行综合认定？

以软件开发人员的主观恶性的认定为例，为犯罪提供基础开发功能的技术人员和其他参与非基础或核心功能研发的技术人员的主观故意就应当有所区分，其在目的犯罪的预备或帮助行为的认定，应当结合网络功能的整体效用和数据信息的流转过程进行综合判定。同理，其他涉嫌非信罪、帮信罪的人员的行为，在整个犯罪链条中所能接触、影响的范畴也不能从单一某些环节孤立来看，不能仅仅看到该行为人在具体环节中起到主要或次要作用，而忽略网络行为全链式的综合考量。

04

结 语

对非信罪、帮信罪之间以及二者与传统交叉犯罪之间的定性既有其准确适用法律的必要性，也有现实所需的必然性，是由定向打击新型网络犯罪的立法宗旨所决定的。对于法律实务工作者和网络安全管理者而言，亦应把握各个罪名之间的竞合和立法宗旨，从新型网络犯罪形态的整体链条和细节中提炼出更多法律实务和网络安全维护的价值，以更好地适应当前的数字社会形态，维护线上线下的司法公正。

注释：

[1]谢澍、赵玮《论网络犯罪案件的量刑证明——“整体主义”证明理论的实践探索》，《云南社会科学》2022年第1期。

[2]赵宁《司法实践中认定破坏计算机信息系统罪疑难问题研究》，《上海公安学院学报》2021年8月。

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