在商业活动和日常生活中，因代持的隐蔽性和灵活性，股权代持的操作屡见不鲜，原因也多种多样，但从相关司法判例看来，股权代持可谓是一把双刃剑，在为商业活动和日常生活带来便利的同时，也蕴含着很大的风险。我们拟分别从隐名股东和显名股东的角度，分析股权代持的相关法律风险及应对措施，首先从隐名股东角度出发，分为上下两篇，本篇为上篇。

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股权代持概述

目前我国法律规定对股权代持并无明确的定义，关于“股权代持”的法律规定主要集中在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020修正，以下简称“《公司法解释（三）》”）第二十四条至第二十七条，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第二十八条，其中明确肯定了有限责任公司股权代持在通常情形下的有效性，但从相关司法判例看来，股权代持仍存在诸多方面的法律风险。

隐名股东的法律风险防范

根据我们在裁判文书网、巨潮网等检索涉“股权代持”的相关案例，并经归纳总结，隐名股东的法律风险主要体现在设定股权代持阶段、股权代持期间、股权代持还原阶段，其中股权代持期间的风险又主要集中在显名股东人身关系发生变化、显名股东财产情况发生变化、分配代持股权收益方面，具体如下：

设定股权代持阶段

▶ 1．显名股东否认代持

实践中选择股权代持的重要原因之一即是因为其具有隐蔽性，且隐名股东和显名股东之间多为信赖关系紧密的亲友，故存在部分隐名股东和显名股东选择不签署股权代持协议。但面对巨大的经济利益诱惑，一旦显名股东否认代持，因双方之间并无书面的股权代持协议，代持合意的认定就存在不确定性。

参考案例1[1]：

上海义乐信息科技有限公司（本参考案例1中以下简称“公司”）成立于2010年3月3日，公司成立时，注册资本人民币1,000万元，孙宇、赵坚均为公司工商登记股东，孙宇持股比例为70％、赵坚持股比例为5％（对应注册资本50万元）。

2010年6月9日，孙宇向赵坚银行账户汇款50万元，用途为划款。次日，赵坚向公司银行账户汇入50万元，公司进账单显示50万元为投资款。

后孙宇主张赵坚持有的公司股权系为其代持而诉至法院，因双方不存在书面股权代持协议，孙宇提供了多份证据，包括：孙宇向赵坚账户划款50万元的记录；赵坚的签名印章系由孙宇保管，公司董事会纪要、财务报表从未发送过赵坚；与案外人的录音等，以证明双方之间存在股权代持关系。但赵坚否认双方存在股权代持关系，并表示上述50万元系孙宇赠予取得。

上海市第二中级人民法院认为：

在双方当事人没有书面股权代持协议的情况下，确认股东资格的归属应当遵循商事外观主义原则、诚实信用原则，依据优势证据原则并结合案件事实予以综合判断。孙宇需要证明双方代持股权法律关系的存在具有高度可能性。本案中，孙宇提交的证据、补充材料仅能证明孙宇向赵坚银行账户划款50万元的事实，而赵坚的签名印章系由孙宇保管，公司董事会纪要、财务报表从未发送过赵坚等事实不足以当然否认赵坚的股东身份。

另孙宇主张，在1071号案件中，其与案外人于某的录音完整还原其分别与赵坚、于某就股权代持达成合意的事实，本院认为，案外人于某的录音陈述并不能当然及于赵坚，且本院注意到于某对孙宇录音完全不知情，该录音对话亦存在孙宇对于某进行诱导性陈述和询问的情况，故本院对此难以认同。而根据孙宇与赵坚配偶李木子的微信聊天记录，李木子提到股权回购，孙宇多次回应是否愿意“购买”、“回购”案涉股权，表明孙宇自身亦认可案涉股权由赵坚所有，构成自认。若案涉股权系赵坚代持，自被孙宇公司设立至案涉争议发生已有十余年，孙宇从未提出过案涉股权系由赵坚代持，且在孙宇与赵坚产生较大矛盾甚至如孙宇所说“被威胁”时，孙宇仍未提及股权代持事宜，实不合常理。

综上，在赵坚的股东身份经工商登记并记载于公司章程、股东名册的前提下，孙宇未能证明其与赵坚代持股权法律关系的存在具有高度可能性，基于商事外观主义原则和优势证据原则，本院认为孙宇与赵坚不存在系争股权代持关系。

风险启示：

（1）实践中选择股权代持很有可能是因为存在着某些难言之隐，但即便如此，签署书面的股权代持协议仍是保障隐名股东权益的基础和根本，否则隐名股东将承担严苛的举证责任。即便书面股权代持协议被认定为无效，但如无效之原因并非意思表示瑕疵，则书面协议中关于保护隐名股东权益的相关约定，如收益与风险承担等，仍有可能作为维护隐名股东权益的依据。

（2）隐名股东应慎重选择显名股东：如选择自然人担任显名股东，应提前考察其品行、身体状况、婚姻家庭关系、社会经济关系等，避免因相关情形发生变化，而影响到代持的股权；如选择法人担任显名股东，可以在一定程度上避免自然人作为显名股东人性的不确定、婚姻、继承、对外负债等风险，但法人穿透下去，最终多半也还是会到自然人，还是需根据具体情况判断是否有合适的自然人来参与层设法人。

▶2．股权代持协议无效

虽然《公司法解释（三）》肯定了通常情形下有限责任公司股权代持的有效性，但根据《中华人民共和国民法典》（中华人民共和国主席令第45号，以下简称《民法典》）第一百四十四条[2]、第一百四十六条[3]、第一百五十三条[4]和第一百五十四条[5]的规定，如存在下述情形，则股权代持无效：

（1）无民事行为能力人实施的股权代持。

（2）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的股权代持。

（3）股权代持违反法律、行政法规的强制性规定。但是，该强制性规定不导致股权代持无效的除外。

（4）股权代持违背公序良俗。

（5）股权代持系行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

参考案例2[6]：

杉浦系某外国公民，龚某系中国公民。双方于2005年签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦以4.36元/股的价格向龚某购买上海格尔软件股份有限公司（本参考案例2中以下简称“公司”）股份88万股，并委托龚某管理，龚某根据杉浦的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给杉浦。

公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在发行上市过程中，龚某作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年，公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。其后，龚某名下的公司股份数量增加至123.2万股。

之后，双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷，杉浦请求法院判令龚某交付公司股份的收益，或者按照股份市值返还投资款并赔偿2018年红利损失。

上海金融法院认为：

《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考察：该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。隐名代持证券发行人股权的协议违反公共秩序而无效。

关于系争股份和相关投资收益归属问题。首先，系争股份应归龚某所有，龚某作为公司股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效；其次，本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而适用过错赔偿的情形，故杉浦立身向龚某支付的投资款3,836,800元应予返还；再次，系争格尔软件股份的收益，包括因分红以及上市而发生的大幅增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，显然不属于恢复原状之适用情形。如何分配应由双方当事人协商确定，协商不成的应当适用公平原则合理分配：即根据对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形，即谁投资、谁收益与收益与风险相一致进行合理分配。综合具体情况，法院认为，杉浦立身应当获得投资收益的70%，龚某应当获得投资收益的30%。案件审理中，龚某表示无力筹措资金，申请将系争格尔软件股份进行拍卖、变卖，就所得款项减除成本后在双方当事人之间进行分配。杉浦立身对此予以同意。法院认为，此为双方当事人就系争股份处置方式及由此确定可分配之股份收益范围达成一致意见，属于依法处分自身权利的行为，不违反法律法规的禁止性规定，可予支持。

风险启示：

（1）在专业律师的协助下，签署合法、有效、全面、严谨的代持协议。代持协议一旦被认定为无效，隐名股东将面临失去股权的风险，因此在专业律师的协助下，签订合法、有效的股权代持协议是建立股权代持关系的基础；在合法、有效的基础上，再由专业律师协助把控股权代持方方面面的风险细节，力求股权代持协议的全面、严谨。

（2）为防范显名股东将来以股权代持协议无效为由侵吞股权，双方可以在股权代持协议的违约责任部分明确约定，协议一旦被认定为无效，则：①显名股东应赔偿隐名股东的股权出资本金及代持期间未支付的分红和股权增值部分；或②隐名股东有权要求显名股东按照其要求将代持股权转让至隐名股东或其指定第三人名下，并配合办理工商变更登记手续，且以隐名股东之前支付给显名股东的股权出资款作为股权转让款。

股权代持期间——显名股东人身关系发生变化

▶3．显名股东离婚分割代持股权

《民法典》第一千零六十二条第二款规定，夫妻在婚姻关系存续期间生产、经营、投资的收益，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。因此，显名股东离婚时，若其配偶要求分割显名股东在婚内取得的股权，或虽为婚前取得的股权但系在婚后增值的部分，此时隐名股东或显名股东需要证明双方之间存在真实有效的股权代持关系，将代持股权从显名股东的夫妻共同财产中予以剔除，避免离婚分割。如代持股权价值较大，届时很有可能需要启动司法救济途径，至于是否能够通过司法途径维护隐名股东的权益，存在不确定性。

参考案例3[7]：

童某、史某于2018年5月11日签署“离婚协议书”，协议签署后双方办理离婚手续。2018年6月8日，童某即以离婚后财产纠纷诉至原审法院，该诉争的财产系史某名下的嘉兴跨界投资合伙企业的6.0606%的股权，该部分股份于2016年2月变更登记到史某名下，主要为员工持股，史某持有6.0606％，出资100万元，其中50万元为同事代持。当时童某、史某自有资金只有5万元，其余资金分别向童某、史某母亲舅舅转借，其中向童某母亲舅舅借款20万元，向史某母亲舅舅借款25万元，在离婚协议中约定归还童某母亲舅舅40万元。童某向法院主张对6.0606%的股权进行分割，史某辩称该股权的一半实际上属于代同事持有，不应当全部分割并提供书面代持协议、出资款银行转账凭证及代持人与隐名人的聊天记录证据。

浙江省杭州市中级人民法院认为：

关于登记于史某名下的嘉兴跨界投资合伙企业的6.0606%的股权，是否均为史某和童某夫妻共同财产的问题。本院认为，该部分股权在2016年2月变更登记到史某名下，该期间属于双方夫妻关系存续期间，如无充分证据反驳，应认定该部分股权为夫妻共同财产。为此，史某提交了代持协议、转账凭证等证据，用以证明其持有的股权中有3.0303%系代案外人持有。原审法院亦向公司原股东及员工等进行了核实，结合史某和童某就投入购买公司股权的款项及来源等事实，以及被代持人向原股东汇款的金额及对应的股权份额能一一对应等事实，足以使人确信史某和童某是在向亲属借款约40余万的情况下，才得以筹得50万元的资金，用于购买公司3.0303%股权的事实。童某认为6.0606%股权均系两人出资购买（当时对应的对价为100万元），与事实不符，本院不予采信。

风险启示：

隐名股东提前取得显名股东的配偶知悉股权代持安排的法律文件。如前所述，如显名股东的配偶否认股权代持安排，则隐名股东需提供证据证明代持关系的真实有效性，方可维护自己的权利。为避免显名股东的配偶分割代持股权的风险，可以在签订股权代持协议的同时，要求显名股东的配偶出具书面说明，写明其知悉并认可股权代持的事实，代持的股权并非显名股东的夫妻共同财产，在发生离婚时，代持的股权应按隐名股东的指示进行处理，不得进行离婚分割。

▶4．显名股东去世分割代持股权

《民法典》第一千一百二十二条规定：“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产”，因此，如显名股东去世，其继承人不知晓或者否认股权代持的存在，代持股权即成为显名股东的遗产，继承人可以继承代持股权，此时，隐名股东需要证明存在真实有效的股权代持，将代持股权从显名股东的遗产中予以剔除，避免隐名股东的权益被继承和分割。如代持股权价值较大，届时很有可能需要启动司法救济途径，至于是否能够通过司法途径维护隐名股东的权益，也存在不确定性。

参考案例4[8]：

2011年11月19日，虹联公司与武国强签订《委托持股协议》，约定：虹联公司委托武国强以其名义接受安捷医院原股东的股权转让，接受转让后，武国强以自然人名义持有安捷医院86%股权。

2013年8月7日，武国强去世。虹联投资多次向其继承人主张返还股权并向安捷医院提出变更股东申请，均未得到配合。

现工商登记的股权结构为：武国强持股比例为86%，唐云珍持股比例为13%，马玉芬持股比例为1%。股东唐云珍、马玉芬均明确表示不同意确认虹联投资的股东资格并办理登记手续，故虹联投资将武国强的继承人、以及股东唐云珍、马玉芬诉至法院。

天津市高级人民法院认为：

虹联公司与武国强签订的《委托持股协议》，只对虹联公司与武国强产生法律约束力，并不能约束协议双方之外的公司其他股东。虹联公司现以其为安捷医院的实际出资人为由，在武国强去世后要求确认股东资格并办理登记手续，仍需依法履行法定程序。在安捷医院的其他股东马玉芬、唐云珍均明确表示不同意的情况下，虹联公司的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。

虽然武国强已去世，但是除公司章程另有规定外，武国强的继承人可以继承其在安捷医院的股权。马玉芬、唐云珍对于武国强的继承人继承股权亦未提出异议。武国强的去世并不导致有限责任公司安捷医院人合性的丧失，虹联公司的主张缺乏法律依据。

风险启示：

隐名股东提前取得显名股东的继承人知悉股权代持安排的法律文件。如前所述，如显名股东的继承人否认股权代持安排，则隐名股东需提供证据证明代持关系的真实有效性，方可维护自己的权利。为避免显名股东的继承人分割代持股权的风险，可以在签订股权代持协议的同时，要求显名股东的继承人出具书面说明，写明其知悉并认可股权代持的事实，代持的股权并非显名股东的财产，在发生继承时，代持的股权应按隐名股东的指示进行处理，不得进行继承分割。

*下集预告：下篇文章我们也将继续分享隐名股东其他五大法律风险及应对措施。敬请期待~

参考资料

[1] （2021）沪02民终12362号。

[2]《民法典》第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

[3]《民法典》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

[4] 《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

[5]《民法典》第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

[6] （2018）沪74民初585号。

[7](2019)浙01民终371号。

[8] （2018）津民终361号。

审核 | 肖敬仁

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