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文 | 王学堂

据央视新闻视频报道，近日国务院督查组接到群众在“国务院互联网+督查平台”反映，陕西榆林的一家个体户卖了5斤芹菜后被市场监管部门罚了6.6万元，督查组对此展开调查走访。

罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，去年十月的一天，他们购进7斤芹菜。当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查。一个月后，他们接到检验报告，说这批芹菜检验不合格。粮油蔬菜店主罗某表示，被告知芹菜不合格后，要提供进货的票据，罗某称当时票据丢了，也找不到了。涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，夫妇俩已经以每斤4元价格售出。处罚决定书认定因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出6.6万元的处罚。

卖5斤芹菜罚6.6万，这怎么能让违法者服气？

面对督查人员，榆林市市场监督局副局长承认 “芹菜案”确实存在问题，在处罚上过罚不当。据查阅榆林市市场监管局2021年以来食品类行政处罚台账发现，针对小微市场主体的五十多起处罚中，罚款超过五万元的就有二十一起，而他们的案值只有几十或几百元。

国务院第九次大督查第十六督察组成员陈晓表示，执法不能只讲力度，市场监管部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境。榆林市市场监管负责人表示，将更多通过责令、改正、批评、教育等措施，督促小微主体合规经营。

现行《中华人民共和国食品安全法》用“四个最严”保障食品和农产品质量安全，即最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，以此加重了食品安全违法犯罪行为的刑事、行政、民事法律责任，以重典治乱，更好地威慑、打击违法行为，故被称为史上最严的《食品安全法》，于2015年10月1日实施，该法于2018、2021年两次修订，可以说监管越来越严。

可以说，自从2015年10月1日以来，类似卖5斤芹菜罚6.6万的新闻频出，真是让人感觉不新鲜。

就当说，上述市场监管部门的处罚是有法律依据的。

《食品安全法》第三十四条　禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：

（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；

第五十三条食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。

食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。

实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。

从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。

第五十条　食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。

食品生产企业应当建立食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录制度，如实记录食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月；没有明确保质期的，保存期限不得少于二年。

第一百二十四条　违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：

（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；

第一百二十六条　违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：

（一）食品、食品添加剂生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验；

（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；

卖个芹菜也要如此严格的标准，这真是让人想不到。

卖5斤芹菜罚6.6万就当是有依据的，而且还是从轻发落的结果。

但在行政处罚幅度方面，处罚幅度是否适当是本案争议焦点所在。

我们知道，《行政处罚法》是规范行政处罚的设定及实施的法律，《食品安全法》是规范食品生产经营活动及其监督管理的法律。在处罚食品安全违法行为方面，两者是一般法与特别法的关系，通常应优先适用《食品安全法》，在《食品安全法》没有明确规定时可以适用《行政处罚法》。

《行政处罚法》第五条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政机关在法定权限内实施行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。

相信也不是市场监管局不想减轻处罚，但就怕后面有人监督！

这里有个案例可以说明问题。

宿松县人民检察院诉称，2017年8月22日，宿松县食品药品监督管理局（现更名为宿松县市场监督管理局）因国家监督抽查系统向其移交了安徽省宿松县刘氏蜂产品有限公司（以下简称刘氏蜂公司）生产的“杨槐蜂蜜”产品不合格报告，对刘氏蜂公司立案调查。2017年10月30日，宿松县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款（前款规定为货值金额不足一万元的，处五万元以上十万元以下的罚款）及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》（以下简称《适用规则（试行）》）第一条第一款一项的规定，对刘氏蜂公司作出（松）食药监食生罚〔2017〕158号行政处罚决定：1、没收违法所得200元；2、罚款10000元。2017年11月10日，刘氏蜂公司缴纳了罚没款10200元。2018年5月3日，宿松县人民检察院认为宿松县食品药品监督管理局对刘氏蜂公司减轻处罚证据不足，向该局提出检察建议，建议该局：1、对以上违法行为予以纠正，在依法全面收集有关证据后重新作出行政处罚；2、在今后执法过程中，严格按照法律规定办案。2018年6月22日，宿松县食品药品监督管理局回复宿松县人民检察院称，已收回原行政处罚决定书，重新下达行政处罚决定书（处罚决定内容未变），将减轻处罚的依据修改为《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、《安徽省食品药品行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十一条第七项及《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第七条第一款。

宿松县人民检察院认为，宿松县食品药品监督管理局虽回复说明已重新下达行政处罚决定书，对减轻处罚的法律依据进行了更改，但该局对刘氏蜂公司作出减轻处罚决定缺乏事实依据。刘氏蜂公司采取了召回不合格蜂蜜的相关措施，但因不合格蜂蜜已全部销售完毕，实际并未召回，对消费者的危害后果并未消除。宿松县食品监督管理局对违法经营者减轻处罚不符合法律规定，应依法予以纠正。食品安全关乎广大人民群众的身体健康和生命安全，宿松县食品药品监督管理局不依法履行职责不仅放纵了违法行为，更损害了法律权威。为强化食品安全责任，保障公民身体健康，切实维护国家和社会公共利益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，提起公益诉讼。

安徽省宿松县人民法院认为，宿松县市场监督管理局作为食品监督管理的行政主管部门，应当对违法经营者依法全面履行监管职责。宿松县市场监督管理局在收到宿松县人民检察院的检察建议后，在无充分证据证明黎明公司已消除危害后果的情况下，适用《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》（试行）第十一条第七项规定对刘氏蜂公司减轻处罚，未全面依法履行监管职责，损害了国家和社会公共利益。

判决：

一、撤销宿松县食品药品监督管理局（松）食药监食生罚〔2017〕158号行政处罚决定。

二、宿松县市场监督管理局在本判决生效之日起二个月内重新作出行政行为。

既然重罚有法律依据，而且没有道德风险，而轻罚又有检察院监督，再加上可能纪委也会介入，有关部门和领导还会认为可能有关系、人情因素在。

这样的情况下，谁还敢从轻处罚？

说来，这样的问题绝非只存在陕北榆林，全国各地都存在，但愿能借国务院第九次大督查契机，好好解决一下。

卖5斤芹菜罚6.6万确实有伤法治，让老百姓想不通啊！

这一案件在网络上迅速发酵，一把芹菜搅动了民众对当前行政处罚的关切和不满。

许多人认为，这样的执法怎么会产生？

我在上文说过，这样的执法是有法律依据的。

也许有人会说，执法人员为什么不能适用过罚相当原则，直接减轻处罚？这个问题提得好。2022年8月司法部有关负责人就《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》答记者问时指出，针对实践中行政机关不愿、不敢适用减轻、从轻处罚规定的情况，2021年修订的行政处罚法将“应当依法从轻或者减轻”修改为“应当从轻或者减轻”，删除了“依法”，这也是在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚。

因此，行政机关可以根据行政处罚法等在法定幅度外减轻罚款。

或许有人说了：上面有这么好的政策，基层执法人员为何不愿、不敢在法定幅度外减轻罚款？

理由很简单：如果你大胆适用行政处罚法减轻处罚，现实中有大量案例因造成国有资产流失判刑，你一个小小的行政执法人员是不是胆敢以身试法，冒着犯法的危险去创新，你让执法人员该何去何从？

国有资产流失，这顶帽子可不是小事。

我简单在网上搜索几例：

达州市达川区人民检察院民行部门积极履职，依法办理了一起行政机关怠于履职的案件，督促达川区环保局收缴15万元罚款，取得了良好的社会效果。

达州南方医院收到行政处罚决定后，既未申请行政复议也未提起行政诉讼，截至2018年8月2日，上述款项均未收缴到位。经研究，一致认为该案件属于行政公益诉讼案件且符合立案标准，并上报检察长批准立案。立案后，办案人员调取案件材料、收集证据，并多次与行政机关相关责任人及南方医院负责人沟通，告知其怠于履行法律职责或义务的后果。目前，15万元罚款已全部收缴到位。今后，达川区人民检察院将一如既往地认真履行公益诉讼职能，监督行政机关依法履职，尽好维护好国家利益和社会公共利益的职责。

你敢减轻，小心人家在后面监督你。

网上有个福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08刑初32号刑事判决书。

2013年9月24日，原龙岩市质量技术监督局稽查支队检查发现豪邦公司涉嫌无证生产环氧氯丙烷，同年10月14日市质监局决定立案查处。2013年10月28日，市质监局稽查支队调查终结，认定豪邦公司2013年7月以来累计生产环氧氯丙烷573.93吨，已销售391.13吨，库存182.8吨（予以查封），平均销售价格9375元/吨，货值总金额538.059375万元。同时，调查确认该公司未取得工业产品生产许可证生产、销售环氧氯丙烷，属无证生产、销售国家列入生产许可证管理目录的产品。

2013年11月14日，被告人陈日标作为市质监局局长、局行政案件审理委员会（以下简称“案审会”）主任委员，主持召开该案第一次案审会，会议讨论决定给予豪邦公司行政处罚：1.责令停止生产；2.没收违法生产的产品；3.处违法生产产品货值金额等值的罚款。市质监局告知拟处罚意见后，豪邦公司提出听证申请，该公司董事长林某1也多次向被告人陈日标请托说情，并通过政府部门向市质监局提出免予行政处罚的建议。2014年4月1日，被告人陈日标主持召开第二次案审会，其明知豪邦公司无法定减轻处罚情节，仍将政府部门建议对该公司免予行政处罚、该公司产品抽样检测合格、事后取得工业产品生产许可证等从轻处罚情节当作减轻处罚情节，违法拍板决定将该案的行政处罚变更为：1.责令停止生产；2.没收违法生产的产品；3.处20万元罚款。

法院认为：被告人陈日标作为市质监局局长、案审会主任委员，不正确履行职责，对应予没收的违法生产的产品未予没收，对应处违法生产产品货值金额2倍以上3倍以下罚款无法律依据减轻处罚只罚款15万元，其行为违反了上述规定，给国家造成重大损失。被告人陈日标违规处理豪邦公司无证生产环氧氯丙烷案给国家造成罚没财产损失合计1233.874974万元（171.564746万元+1077.310228万元－15万元）。

这个案件有个特殊点：林某1事后为表示感谢，送给被告人陈日标5万元。

但你敢说没有收这5万元就不构成滥用职权罪吗？

不拿掉悬在执法人员头上的国有资产流失这把剑，你让他们可以根据行政处罚法等在法定幅度外减轻罚款？

谁会拿着自己的政治前途或者说个人自由来开玩笑啊？

来源：法律学堂，原标题《陕西榆林个体户卖5斤芹菜被罚6.6万，执法要有力度，更要有温度》《一把芹菜让民意沸腾，执法人员背后有一种担忧叫“国有资产流失”》）