文章 /赵曼玉 陕西浩公律师事务所 刑事研究院
案情简介
2018年某月某日，被告人罗某在村里的一个麻将馆待着，因前一天麻将馆门口发生过两辆车剐蹭事件，当日罗某在麻将馆内时，麻将馆店家马某与另一人高某在麻将馆门外商议车辆剐蹭理赔，有些不愉快，马某对商议的该事大概知情，因怀疑高某闹事，罗某走出麻将馆说了一句，意思劝说一下，结果遭高某辱骂，二人互骂了几句，马某让罗某进了麻将馆，马某进入麻将馆，在最西北角的麻将桌旁端起茶杯喝水，过了几分钟，高某表示自己想不通罗某骂自己，便进到麻将馆内，看见罗某在最西北角的麻将馆桌旁站着，走过去就用拳在罗某面部打了一拳，把罗某打趴到麻将桌上，高某用手按着罗某的头将其压在桌子上，罗某抓住了高某的左手，在小指上咬了一口，罗某抽出手指后，撕住高某的衣服，将其衣服撕烂，高某被周围人拉开后，发现其手指流血，便拿了一把铁圆凳子扑打罗某，凳子被马某夺下，没打成，然后高某被送去看伤，罗某报了警。
罗某将高某左手小指咬伤，致高某远节指骨远端骨折，指伸肌腱断裂，尺侧指固有神经断裂，尺侧指固有动脉断裂。经鉴定，高某损伤程度属轻伤二级。检察院以故意伤害罪追究罗某刑事责任，提起公诉。
辩护思路
1、罪名分析
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为，属于人身犯罪，本罪侵犯的法益是他人的身体健康权。故意伤害罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人均能构成故意伤害罪，其中已满十四周岁未满十六周岁的人，犯故意伤害罪致人重伤或者死亡的，应当负刑事责任。另外，《刑法修正案（十一）》将故意伤害罪的刑事责任年龄从十四周岁下调至十二周岁。所以，根据刑法第十七条的规定，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍的手段致人造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉，应当负刑事责任。本罪的客体是他人的身体健康权，这里的身体健康权，指己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整性和正常技能的权利。本罪的主观方面，要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或者放任的态度，但是不要求行为人对伤害的具体程度有认识，只要行为人认识到自己的行为会发生轻伤以上的伤害结果并且希望、放任这种结果发生即可。本罪在客观方面要求针对他人身体进行伤害且该伤害行为必须造成了他人人身的一定程度的损害，只是一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，不会造成伤害结果的，则不能以故意伤害罪论处。伤害行为必须具有非法性，基于合法行为而损害他人身体健康的，不构成故意伤害罪，如因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要经患者同意为其截肢，这些行为都阻却违法性，不构成犯罪。
2、无罪辩护
《中华人民共和国刑法》第20条第1款，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。正当防卫是阻却违法性的事由，当一个行为具备了某一犯罪的客观要件后，该行为也符合正当防卫的成立条件，那么该行为便不具有法益侵害性，行为人将被认定为无罪，不负刑事责任。
《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第九条第二款，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”。
第三款，“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定”。
本案中罗某和高某发生的纠纷就是因为琐事而产生的，且也符合争吵过后，罗某已经进了麻将馆，而高某想不通罗某骂他，便又进入麻将馆又实施不法侵害，此时罗某的咬伤行为，根据上述《指导意见》应当认定为防卫行为。且罗某的行为符合正当防卫的构成要件：防卫起因条件上，高某实施的不法侵害行为已经发生，且有必须制止的紧迫性；防卫意图上，罗某的行为是出于制止不法侵害、出乎防卫目的而实施的；防卫时间上，不法侵害正在进行；从防卫对象上，罗某的防卫对象仅是不法侵害实施者高某本人；防卫限度上，罗某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。
3、充分说理
在对罗某的行为构成正当防卫这一违法阻却事由进行论证后，我所贾育厅律师作为罗某的刑事辩护律师，还作了进一步兜底说理，如下所述：
退一万步讲，即使罗某的行为属于防卫过当，其伤害行为亦属于情节显著轻微，危害不大，不应以犯罪论处。高某对本案伤害行为的发生存在重大过错；被告人罗某具有自首情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚；罗某的伤害行为系被高某所逼而为，属于临时起意，主观恶性不大，社会危害性较小。综上所述，罗某的行为属于正当防卫，依法不应处罚。
处理结果
该案由公安局侦查终结、以罗某涉嫌故意伤害罪，向检察院移送审查起诉。经审查，检察院认为罗某行为构成故意伤害罪，诉至人民法院。人民法院开庭审理此案，经审查认为罗某犯故意伤害罪的犯罪事实存疑，建议检察院重新审查。人民检察院召开检委会，经研究决定撤回起诉。人民检察院认为，罗某的行为，是为了制止被害人高某正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对高某造成轻伤，属于正当防卫，不负刑事责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条的规定，决定对罗某不起诉。
办案小结
本案的典型意义在于正当防卫的认定。我国司法实务中，因日常琐事引发的打架斗殴事件不在少数，对于打架斗殴中发生的正当防卫行为，司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方式实则是混淆了违法阻却事由和酌定量刑情节之间的区别。这也提醒我们，作为一名刑辩律师，准确把握正当防卫制度，依照“以事实为依据，以法律为准绳”原则，在被告人的行为符合正当防卫时，要果断主张，并且充分论证说理，维护其合法权益。
另外，该案件也为我们提供了关于故意伤害罪的辩护思路。首先考虑罪与非罪的问题（重罪、轻罪辩无罪），判断伤害行为是非法行为还是基于某种合法行为而损害他人的身体健康。其次判断此罪与彼罪（重罪辩轻罪），因《刑法》第234条第2款规定了重伤，在实务中，人们多依此认为，《刑法》第234条第1款规定的是轻伤。进而实务中，故意伤害行为导致轻伤及以上结果才被认定为故意伤害罪，导致轻微伤时，该行为可能被认定为寻衅滋事罪或者依照《治安管理处罚法》进行处理。最后构成故意伤害罪时有关量刑情节的辩护，根据（最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知）第七条第三款，.构成故意伤害罪的，综合考虑故意伤害的起因、手段、危害后果、赔偿谅解等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
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