作者:吉大律所 刘占柱 吴明泽

伴随着信息网络科技的蓬勃发展,一方面传统犯罪活动网络化趋势愈加明显,另一方面现也不断涌现出更多的新型网络犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪),便是在同时汲取上述两方面因素的条件下应运而生。自刑法修正案(九)增设帮信罪以来,全国范围内帮信案件数量每年呈倍数增长趋势,其重要因素之一在于越来越多法制观念淡薄的人被利益引诱,将与自身信息捆绑的电话卡、银行卡(以下简称“两卡”)租赁或销售给其他违法犯罪人员,增加司法机关打击犯罪难度的同时,也侵害了社会管理秩序。为遏制“两卡”犯罪的蔓延趋势,2020年10月10日,国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议,在全国范围内开展的“断卡”专项行动。至2021年10月,全国公安机关累计打掉涉“两卡”违法犯罪团伙2.7万个,查处违法犯罪嫌疑人45万名,查处金融机构和通信企业内部人员1000余名。笔者通过检索聚法案例网站,2020年全国法院公开帮信案件判决书共2474份,2021年激增至17804份,这与“断卡”行动的深入推进直接相关,伴随着办理“两卡”案件数量激增的态势,关于帮信罪的法律适用和量刑方面不断出现新问题。笔者结合刑法理论、相关案例和自身办理案件情况,对相关问题进行浅析,以期对案件办理提供参考与帮助。

一、关于帮信罪的立法背景以及性质争议。

伴随网络犯罪的多样化、复杂化趋势,帮助网络犯罪活动在网络犯罪中扮演的角色已逐渐趋于核心地位,成为全部犯罪链条中的中心环节,虽然该行为本质上属于帮助行为,但在网络虚拟空间内,其对法益的侵害程度已超过普通帮助行为,刑法总则中规定对帮助犯的处罚原则已不足以对其违法性进行归责。基于传统的共犯理论,对帮助犯的处罚以正犯的成立为前提,而不是脱离正犯单独处罚,但网络空间的共同犯罪突破了空间和地域限制,导致无法核实行为人与正犯之间的犯意联络,帮助行为与实行行为的关联性难以查清,这给司法机关办理网络犯罪案件的增加了较大难度。在上述背景下,《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪,由刑法分则条文,将故意为网络犯罪提供帮助的行为单独成罪,并且设置独立的法定刑,以期完善网络共同犯罪处罚机制。自帮信罪入刑以来,针对该罪名性质的讨论从未中断,目前在理论与司法实务领域中关于其争议可主要可归结于两种观点,现将其摘要如下:

第一种观点,帮助行为正犯化说,以赵秉志、刘宪权教授等人为代表,即帮助行为已被刑法分则规定为正犯行为,与分则规定的其他正犯行为无任何区别,帮信罪就是帮助行为正犯化的立法体现。赵秉志教授认为,将部分中立帮助行为入罪,可以推动帮助行为正犯化理论的发展。[1]刘宪权教授认为,直接将特定共同犯罪中的帮助行为予以单独犯罪化,使其独立成罪,成为新的、独立的犯罪实行行为。[2]上述观点是目前理论与司法实务界的主流观点,从刑法分则层面,为帮助信息网络犯罪活动罪的构建出新的适用空间。

第二种观点,帮助犯的量刑规则说,以张明楷教授为代表,认为帮助行为的独立性有三种情形:绝对的帮助犯正犯化、相对的帮助犯正犯化以及帮助犯的量刑规则,帮信罪是第三种情形,即帮助犯的量刑规则。《刑法修正案(九)》所增设的帮信罪并不意味着我国在刑事立法上放弃了共犯从属性的立场,该罪并非帮助犯的正犯化,而是帮助犯的特殊量刑规则,这一罪名的成立必须以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提,如果该罪成立则不再适用总则中处罚帮助犯的规定。[3]即帮助犯仍然是从犯,只是在分则中规定了区别于总则的独立法定刑,该观点是在共同犯罪框架下,运用刑法解释方法实现对信息网络犯罪帮助行为的刑法规制。

上述观点均有合理之处,但也都存在不能普遍适用、针对特定问题不能自圆其说的局限性,本文不作详细阐述。但需要指出的是,帮信罪的出现并未改变共同犯罪的实质性结构,对于网络犯罪的帮助行为仍应按共犯的构成要件予以认定,只是在认定其构成犯罪后,如何进行评价:将该帮助行为评价为新型犯罪模式,并赋予独立罪名和刑罚规定,是帮助行为正犯化理论的基本内容;将该帮助行为“替换”为帮助信息网络犯罪活动罪,并将其刑罚规定视为特别量刑规则,则是量刑规则理论的基本内容。无论哪种观点,都是为解决新型网络共同犯罪模式下帮助行为的量刑责任问题。在理解和把握帮信罪的构成条件时,必须结合网络犯罪中帮助行为的多样性、复杂性特点。既不能不当限缩其成立范围,导致网络犯罪难以有效治理;也不能不当扩大其成立范围,导致刑事打击泛化。正如《<中华人民共和国刑法修正案(九)>释解与适用》中表述,“增设本罪是为了更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为,保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益,维护信息网络秩序,保障信息网络健康发展”,作为辩护人,宜从维护当事人合法权益的角度出发,对上述观点综合进行吸收学习,以契合实践中司法机关的现实办案流程与理念,最终达到有效辩护的效果。

二、帮信罪中“两卡”型犯罪的认定与关联罪名的区分。

“两卡”犯罪是指非法出租、出售、购买“两卡”的违法犯罪活动,所谓“两卡”是指手机卡、银行卡,其中,银行卡既包括个人银行卡、对公账户、结算卡,同时还包括非银行支付机构账户,即大众常用的微信、支付宝等第三方支付。“两卡”犯罪中较常见的情形体现在为上游网络犯罪违法人员提供支付结算帮助,这也正是构成帮信罪的客观情形之一,根据《刑法》第二百八十七条之二的规定,帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。目前“两卡”型提供支付结算帮助的帮信案件,无论是案发数量、频率还是范围,远远超过其他类型的帮信案件。

至2022年5月,关于帮信罪中“两卡”型犯罪认定与关联罪名的区分,已存在的法律框架包括:《刑法修正案(九)》、2019年11月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2019年《解释》)、2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称2021年《意见(二)》)、最高法刑三庭、最高检第四检察厅和公安部刑侦局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称2020年《会议纪要》),最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称2022年《会议纪要》)以及浙江省、重庆市等地方文件。

接连发布的司法解释及文件针对帮信罪的主观明知方面、立案标准以及证明标准不断细化,为厘清帮助信息网络犯罪的入罪标准及实务中具体认定方法提供了实质性帮助。

然而基于网络犯罪复杂性、多样性特点,尤其在2022年《会议纪要》发布之前,司法实践中办案机关仍存在未对两卡型犯罪关联罪名没有精确区分的情形,其中较常见的如未能准确把握帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、上游诈骗罪共犯逻辑关系与适用规则。直至2022年《会议纪要》的发布,为司法机关准确界定上述犯罪进一步提供了指引,笔者利用中国裁判文书网梳理了近年来我省部分法院作出相关刑事判决,结合近期办理多起“两卡”案件,根据2022年《会议纪要》最新规定,分析网络犯罪中“两卡”案件上述常见关联犯罪的法律适用问题。

2022年《会议纪要》规定,在办理涉“两卡”犯罪案件中,存在准确界定帮信罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为,确定其行为性质:

(一)以诈骗罪论处的情形:

明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现。

相关案例:

案例1:黄光乐诈骗案[(2018)吉2426刑初169号]

2017年10月中旬,被告人黄光乐明知他人实施电信网络诈骗,由黄光平、阿堂负责与被害人联系,欺骗被害人向指定账户转账;由被告人黄光乐准备银行卡、POS机,将诈骗钱款通过刷卡、转账等方式转移,并安排黄某3、黄某2(另案处理)持卡将诈骗所得取出。被告人黄光乐从取出的诈骗数额中分成18%,其中的4%向黄某3、黄某2支付取款报酬,扣除分成后的钱款由被告人黄光乐交给黄光平、阿堂。2017年10月31日至2017年11月2日间,被告人黄光乐通过上述方法共转移被害人牟进伟人民4万元、边丽梅人民币2万元、卢成俊人民币2万元。

本院认为“被告人黄光乐明知是电信网络诈骗犯罪所得帮助转账、取现,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。”“经查,黄光乐明知他人实施诈骗活动,仍为其转款,是诈骗行为得以完成的重要环节,在共同犯罪中仅属分工不同。结合黄光乐的认知能力、既往经历、行为次数和手段,与他人关系,获利情况以及在案的视听资料、银行账户交易记录、证人黄某2、黄某3等人的证言及被告人黄光乐的庭前供述等证据,足以证实被告人黄光乐以非法占有为目的,明知他人进行电信网络诈骗犯罪而提供银行账户帮助取现,其主观故意明显,构成诈骗罪的共犯。”

案例2:杜文胜等人诈骗案(2018)吉0283刑初44号

被告人杜文胜于2017年4月21日,使用自己的身份证在深圳市 银行开办了卡号为的银行卡,并开通了支付宝业务。被告人杜文胜明知购买者用于电信网络诈骗活动,而于5月28日或29日将此卡以300.00元人民币的价格卖出。

本院认为“被告人杜文胜明知他人实施电信网络诈骗犯罪,而提供信用卡帮助,数额巨大,其行为构成诈骗罪。”“通过被告人在公安机关的供述均能看出被告人在出售银行卡时明知此卡是用于诈骗活动,被告人杜文胜的四次供述中有三次称其知道买卡的人是为了诈骗,且从其供述从卖出的卡里往出转钱的原因及卖卡的经历亦可以得知其对此卡的用途知晓,被告人在公安机关的供述较稳定,虽庭审翻供,但未给予合理解释,故被告人的辩解及辩护人关于被告人不构罪的辩护意见,不予采纳。”

案例3:黄继昌等人等诈骗案[(2020)吉0284刑初22号]

2018年7月,被告人黄继昌明知“凯哥”从事电信诈骗的犯罪活动,仍将其同学黄健的微信二维码提供给“凯哥”帮助收款并代为取现。同年7月12日,“凯哥”冒充淘宝客服给吉林省磐石市居民沈某打电话,以淘宝购物返款等理由骗取被害人沈某人民币11998元(其中通过微信二维码骗取9999元,通过Q币充值骗取1999元)。之后,黄继昌将通过微信二维码骗取的钱款提现并交给“凯哥”。2019年11月18日,被告人黄继昌被磐石市公安局从江苏省镇江市句容监狱解回。

本院认为“被告人黄继昌明知他人实施电信网络诈骗犯罪,仍采取套现、取现等方式,帮助转移诈骗犯罪所得,数额较大,其行为侵犯了公民财产所有权,已构成诈骗罪。”

结合上述案例1、2、3,可看出:

诈骗共犯主观上除了要求行为人明知上游被帮助对象利用信息网络实施犯罪,对于犯罪的具体内容也确切明知,对于被帮助对象的诈骗行为、手段、危害结果等较为清楚。在此基础上,与其他共犯存在意思联络,在事前或始终提供支付结算帮助,在整个犯罪链条中的作用大小较大,参与程度较深。

(二)以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处的情形:

行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务。

相关案例

案例1:刘孟超、王中孝等人掩饰隐瞒犯罪所得案[(2021)吉04刑终43号]

被告人刘孟超、王中孝,于2020年10月至11月间,为帮助上游网络犯罪拆分违法所得,由被告人潘长勇提供场所和招募卡兵(出卖本人银行卡之人),被告人王金波、唐卫群、王天禄、刘**、由国生、唐静、杨金红在明知自己的银行卡被他人用于网络犯罪的情况下,仍按照被告人王中孝、潘长勇的要求在中国银行、中国工商银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行用本人的身份信息办理了一类银行卡,而后将银行卡出卖给被告人潘长勇,由潘长勇将银行卡交给了被告人刘孟超、王中孝进行手机操作,并在被告人王金波、唐卫群、王天禄、刘**、由国生、唐静、杨金红对银行卡刷脸认证的配合下,对上游网络犯罪的违法所得进行拆分,总计支付结算金额760余万元。

本院认为“被告人刘孟超、王中孝明知是电信网络诈骗犯罪所得而帮助转移,情节严重,其行为均已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。”经查“刘孟超、王中孝具备辨认自己行为的能力,其没有正当理由,协助他人使用多张非本人的银行卡分多次将巨额资金在不同银行账户之间频繁划转,获得的收益明显高于正常收入,且其采用避免登记身份信息、频繁更换刷单洗钱的场所、使用后及时注销银行卡等故意规避侦查的行为,能够认定刘孟超、王中孝应当知道使用多个非本人身份开设的银行卡帮助他人频繁划转的资金来源为犯罪所得,且二人在公安机关的供述也能证实其对帮助上游转移的资金系违法所得的事实系明知,并可以明确系来源于网络电信诈骗,其行为侵犯了司法机关查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的正常活动。而帮助信息网络犯罪活动罪侵犯的是国家对信息网络的管理制度,在主观上要求行为人知道他人利用信息网络实施犯罪即可,其主观明知程度要低于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。结合刘孟超、王中孝的主、客观表现,应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”

案例2:单富豪、吴哲端掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案[(2021)吉03刑终195号]

2021年3月下旬,被告人吴哲端、上诉人单富豪在吴喆志(另案处理)的授意下,为牟利用自己的身份信息办理银行卡并绑定微信和手机银行后将账号提供给吴喆志用于违法犯罪活动转账,在违法犯罪活动资金转入本人银行卡后,通过使用自己微信提现至本人名下不同银行卡再转移至吴喆志指定账户。经盛天会计师事务所审计,吴哲端名下农业银行卡、建设银行卡共转出人民币639815.11元,单富豪名下农业银行卡、建设银行卡共转出人民币377317.21元,为违法犯罪活动转账。

本院认为“上诉人单富豪、被告人吴哲端明知是违法犯罪所得而帮助转账和提现,情节严重,二人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”经查“本案中,经查明的赃款去向是由被害人卡中打入负责支付结算的张巍洪等人卡中,再由张巍洪等人卡中通过吴哲端、单富豪等人辗转打入上游犯罪人卡中。从资金流向和卡的作用看,单富豪和吴哲端提供的卡的功能系在上游犯罪既遂后将赃款转移。故单富豪的行为系事后帮助行为,在上游犯罪已经既遂,又不能证明有事前通谋的情况下,其不应构成上游犯罪的共犯。”

案例3:郑某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案[(2021)吉0303刑初175号]

2021年4月19日、5月25日,被告人郑某明知他人从事违法犯罪活动,使用自己名下农业银行卡帮助他人收款后通过微信二维码转移所收资金191668元。被告人指使孙某在四平市铁东区办理农业银行卡、邮政储蓄银行卡、吉林银行卡并帮助他人收款后通过微信二维码转移所收资金204600元。2021年5月26日,被告人指使孙某以孙某上述农业银行卡、邮政储蓄银行卡帮助他人收款后通过微信二维码转移所收资金240968元。被告人通过上述银行卡共计帮助他人收款后再转移资金共计636293元。其中,孙某名下农业银行卡、邮政储蓄银行卡涉嫌被害人刘某、鲍某、伍某三起被诈骗案,涉案金额共计人民币14100元。

本院认为“被告人郑某明知是违法犯罪所得钱款而帮助转移,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”

结合上述案例1、2、3,可看出:

虽然掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与帮信罪、诈骗共犯都属于为上游诈骗正犯提供帮助的行为,但掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益发生在上游诈骗行为既遂后,属于事后的帮助行为,与帮信罪相比,其帮助行为不仅提供了银行卡、电话卡,还帮助刷脸转移资金、代为线下取款等,其行为违法性程度更高。值得注意的是,对于事前提供银行卡、电话卡,事后转移犯罪所得的行为,不宜仅以提供账户的时间节点来区分上述三种犯罪情形,如案例1中表述,还需要对明知程度进行实质分析判断。在缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的,即使客观上行为人是在犯罪既遂之前提供了帮助,仍应当按照主客观相一致的原则,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,不应简单机械地评价为帮信罪或诈骗罪共犯。

(三)以帮助信息网络犯罪活动罪论处的情形:

明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准。

相关案例:

案例1:郭某帮信案[(2020)吉0202刑初616号]

2020年8月初,被告人郭某受其朋友高明旭(未到案)指使,利用其身份信息在天津市注册天津东宽医疗科技有限公司并开通多个对公账户。被告人郭某明知可能用于违法犯罪活动的情况下,仍将8个对公账户的银行卡、U盾、移动电话卡等信息出售给高明旭,获利人民币2.8万元,被其挥霍。

本院认为“被告人郭某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供支付结算帮助,情节严重,其行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

案例2:钟世峰帮信案[(2020)吉0502刑初186号]

被告人钟世峰于2020年3月初,在明知甸某(另处)向其收购的银行卡可能用于电信诈骗等信息网络犯罪的情况下,为获取非法利益,先后在昆明市的农业银行、建设银行、招商银行办理三套银行卡,以每套人民币300.00元的价格卖给甸某。甸某以上家未付款为由未支付钟世峰钱款。2020年4月,钟世峰贩卖的农业银行卡被犯罪份子用于网络诈骗犯罪。

本院认为“被告人钟世峰无视国家法律,明知他人利用信息网络实施犯罪仍向其出售银行卡,并造成他人经济损失,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

案例3:刘慧东与张祥超、于佳庆等帮助信息网络犯罪活动案[(2020)吉0322刑初537号]

2020年6月份,李某1(另案处理)联系被告人刘慧东办理银行卡、U盾、电话卡用于洗钱违法犯罪活动可从中非法获利,被告人刘慧东先后找到被告人张祥超、于佳庆、任洪伟、张鑫、李雨说明办理银行卡用于给境外网络赌博或电信诈骗洗钱,银行卡每使用一次可从中非法获利2000元至3000元不等,各被告人在明知的情况下在四平市内中国农业银行网点各办理银行卡一张并开通了网上银行。被告人刘慧东将银行卡、U盾、电话卡邮寄到李某1告诉的地址,用于违法犯罪活动资金结算。被告人刘慧东为他人网络犯罪提供结算金额共计人民币756余万元。

本院认为“被告人刘慧东、张祥超、于佳庆、任洪伟、张鑫、李雨明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供支付结算帮助,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

结合上述案例1、2、3,可看出:

与诈骗罪共犯和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比,帮信罪构成要件中,其主观方面具有一定特殊性,即要求行为人需认识到上游被帮助行为人实施的犯罪行为,但不要求是特定犯罪,明知程度应达到高度盖然性即可,故上述案例中,对行为人主观方面的明知认定为“可能”“或”等模糊性词语,被告人均对违法行为有一定程度的认知,但对实施犯罪的具体内容、过程并不确切明知。值得注意的是,在司法实践中,转让“两卡”并非一定会用于犯罪,有的可能只是为了规避实名制,因此应当严格、审慎把握对主观的推定,应按上述司法解释和电诈意见的规定,结合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、有未受过处理等进行综合评判。

笔者曾于2021年先后办理两起同为某基层办案机关机关办理的帮信案件,经检察机关审查,认为二人均涉嫌诈骗罪并对其批准逮捕,公安机关分别以二人涉嫌诈骗罪移送审查起诉后,我团队先后接受二人家属委托并介入案件。两起案件中,涉案被告人分别属于为上游诈骗提供“洗钱”帮助和提供银行卡、电话卡帮助的情形,尽管多名上线人员已到案,但真正实施诈骗行为的正犯尚未到案,此外还存在一个关键的共性问题,两名被告人在公安机关的供述中均多次承认过明知上游人员实施了诈骗行为,并为其提供帮助。经过我们对案件深入研判,对在案证据进行深入分析后,发现被告人客观上确实实施了提供支付结算帮助的行为,但认定其主观上具有通谋或对被帮助行为的真实内容、手段确切明知,无确实充分的证据证实。首先,我们在会见时,二人均称在侦查机关的供述不真实。通过对被告人前后多次供述的比对,发现除供述明知上游人员实施诈骗行为外,还曾供述上游人员实施“违法”、“赌博”、“洗钱”以及“网络犯罪”等行为;其次,从二人供述以及其他到案人员言辞证据所指向的客观行为上分析,发现二被告人在犯罪链条中居于中下游,未参与任何上游违法犯罪行为,与上游人员无任何直接或间接联系与沟通。再结合被告人多次供述中,关于对被帮助对象的行为性质均为猜测、模糊性语句,或存在相互冲突的情形,在案证据仅能证实被告人在主观上只存在概括的犯罪故意,即可推定其明知上游被帮助人员实施了违法犯罪行为,包括但不限于网络赌博、网络诈骗等利用网络实施犯罪,对于涉案钱款性质可能是赌资,亦可能是诈骗所得。最后,结合被告人的文化程度、社会认知能力综合分析,尚无法推定被告人有诈骗的共同故意,因此其帮助行为不能以诈骗的共犯论处。

当时2022年《会议纪要》尚未发布,笔者通过检索大量生效判决,提取其中的核心犯罪构成要件与判决内容,以佐证上述观点,笔者形成辩护意见后多次与两名不同的办案检察官充分沟通,最终两起案件均经过两次补充侦查,在提起公诉前检察机关将二被告人涉嫌罪名均由诈骗罪改为帮信罪。2022年《会议纪要》于今年3月发布后,笔者进行深入研读,发现先前的辩护方案、意见与文件相关内容十分贴近。

综上,现再次对“两卡”案件涉及相关罪名的区分作简要概述,即“两卡”案件中,作为非法出租、出售银行卡人员,在客观行为要件达到立案标准的情况下,如果主观上事先与上游诈骗分子通谋,对其诈骗行为行为确切明知,其行为构成诈骗罪共犯;如主观上与上游诈骗分子无通谋,但明知是犯罪所得或收益,提供自己银行卡,并实施套现、转账、取款等行为的,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;如主观上与上游诈骗分子无通谋,对上游违法行为的概然性明知,也没有实施其他转账、取款等行为,其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

三、吉林省司法机关关于“两卡”型帮助信息网络犯罪活动案件处理情况。

讨论帮信罪与有关犯罪之间的界限固然重要,分析司法机关对帮信案件的处理情况同样意义重大。帮信罪的立案标准为法条表述为达到“情节严重”情形,《解释》第十二条、2020年《会议纪要》第五条、2022年《会议纪要》第二至四条、《意见(二)》第九条均对“情节严重”作出释明,具体到“两卡”型犯罪,表现为以下方面,作为影响帮信罪量刑的情节要素:1、帮助对象个数;2、支付结算金额;3、违法所得金额;4、信用卡内流水金额;5、收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书个数;6、收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡个数。7、被帮助对象实施的犯罪造成严重后果;8、其他情节严重的情形。概括而言,主要体现在两方面,一是数量,二是金额。

值得说明的是,在金额方面,关于上述“支付结算金额”“信用卡内流水金额”,分别是情节严重情形的不同表述。《解释》第十二条第二项规定“支付结算金额二十万元以上的”,2020、2021年《会议纪要》关于该客观行为表述为“卡内流水金额超过三十万元的”。因《会议纪要》并非正式司法解释,该部分内容应视为对《解释》未明确情形的补充。笔者通过检索大量公开判决文书,发现司法实务中认定支付结算金额时,在查明事实中或表述为“支付结算金额”,或表述为“信用卡内流水金额”,二者均普遍存在,但在判决最后“本院认为”部分几乎无一例外都体现为“提供支付结算帮助,情节严重”。因此,可以这样理解,司法实践中,关于支付结算数额的认定,可分为两种情形,在可依据被害人陈述、上游犯罪人员供述等证据,可明确认定结算金额的情形下,适用“支付结算金额20万元”立案标准;在大量被害人未到案,或卡内流水性质无法确定的情况下,适用“卡内流水金额30万元”立案标准。

笔者结合上述影响帮信罪量刑的情节要素,通过中国裁判文书网、12309中国检查网进行检索,对我省部分法院、检察院对“两卡”型帮信案件的处理情况进行简要梳理。通过选取判决、处理结果相同的判决书和不起诉书,分析犯罪情节要素的异同,以此衡量我省司法机关对此类案件的处理方式、程度是否统一或类似。

笔者首先选取了判决结果为对被告人判处有期徒刑六个月的部分法院判决书,在被告人判决结果相同的情况下,涉案银行卡、手机卡数量有的接近,有的存在较大差距,但支付结算金额和流水金额明显具有较大差异,从刚达立案标准的20余万元直至600余万元,各区间均有分布。

其次,笔者选取了判决结果为对被告人判处缓刑的部分法院判决书,在被告人均被判处拘役六个月,缓刑一年的情况下,主要情节均存在差异:支付结算金额和流水金额从刚达立案标准的20余万元直至500余万元,各区间均有分布,差异较大,违法所得数额、涉案银行卡数量也存在差异,差异较小。

最后,笔者又选取了部分基层检察院不起诉决定书,检察机关以犯罪嫌疑人犯罪情节轻微为由,决定作出酌定不起诉。该部分案件中同样存在上述情况,即部分情节具有较大差异,支付结算金额和流水金额从刚达立案标准的20余万元直至100余万元,各区间均有分布,差异较大,违法所得数额、涉案银行卡数量较小。

综上,从横向看,在判决结果相同的情况下,各被告人犯罪情节却不尽相同,尤其是作为常见且关键定罪依据的支付结算金额、卡内流水金额方面,较大差异;从纵向看,部分具有类似情节的案件却有着不同的处理或量刑结果,如发生我省不同地区的三起案件中,被告人支付结算数额分别25余万元、27余万元和31余万,在其他情节差距不大的情形下,其中前两起案件中两名被告人分别被判处有期徒刑6个月和拘役6个月,缓刑1年,后者却被检察院以情节轻微为由,作出酌定不起诉的决定。由此可见,关于“两卡”型帮信案件的不起诉适用以及量刑问题在我省部分地区尚未统一,量刑不均衡的问题在司法实践中依旧突出。

值得一提的是,如上图所示,笔者在检索不起诉决定书过程中,发现大部分被告人均系在校学生,这是检察机关对少捕慎诉、宽严相济刑事政策的良好回应,笔者选取了三个案例作为参考。虽然其卡内流水金额已达到数百万元,但基于被告人犯罪主体的特殊性,检察机关均对被告人作出酌定不起诉。但笔者曾于2022年办理了一起长春市某基层检察院审查起诉的帮信案件,被告人系在校专科学生,将一个微信号出租给他人提供支付结算帮助,仅获利300元,后查明其支付结算金额为30万元,被告人再无其他任何从重处罚情节。接受委托后,笔者结合相关司法政策、文件以及类似案例形成辩护意见,多次与办案人进行沟通,并强调被告人系在读学生并即将毕业,被告人在校期间表现良好,多次获得各种奖项证书,学校也出具材料予以佐证,多方共同努力,以争取酌定不起诉或轻缓刑的结果,但最终被告人仍被提起公诉,并被当地法院判处有期徒刑八个月。本案中委托人并未受惠于上述刑事政策,而笔者相信该案在司法实践中也并非个例。

为妥善处理配刑、量刑不均问题,立法机关仍在不断更新完善帮信案件的相关司法解释和文件,现2019年《解释》第十五条、2020年《会议纪要》第三条和2022年《会议纪要》第九条均已对“两卡”型帮信案件处理政策作出明确解释,要求司法机关处理该类案件时,要充分结合帮信行为造成的客观危害、行为人参与程度、认知能力、主观恶性和人身危险性等情节,恰当评价行为人的社会危害性,同时还应当注重宽以济严,对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生,特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”,违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的,以教育、挽救为主,落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策。上述处罚政策无疑为司法机关进一步规范办理该类案件提供了有效的法律指引,作为辩护人应准确把握和利用上述司法解释和文件精神,在与司法机关有效沟通的前提下,使案件结果实现法理情理统一,对被告人合理配刑、适度量刑,确保公平正义。

参考文献:

[1]赵秉志.中国刑法的最新修正[J].法治研究,2015,(06)

[2]刘宪权,房慧颖.帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难[J].法学论坛,2019,(02)

[3]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016,(02)

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