为何说在外国枪口下的公投变更领土，是对民主和国际法的最大嘲笑|国际法|联合国|苏诗丁|萨尔

二战以来，领土变更公投成为殖民地等非自治地区行使自决权并走向独立建国的重要途径。随着时间的推移，目前有三种进行领土变更公投的情形，即非自治领、未被殖民化的占领地以及分离主义地区。领土变更公投主要包括自决性公投、民主性公投和混合性公投，三者之间既有交叉也有区隔，都需要具备一定的要件。本来，只有自决性公投才是领土变更的合法支撑，但随着分离主义的发展，自决性公投已然走形，极少民主性公投也给其开了先例。分离主义对自决权措置与滥用的案例屡见不鲜，使得主权国家反对分离问题的任务更加严峻。

分离主义地区

去殖民化与被占领的地区举行自决公投变更领土归属是联合国和国际法的题中之义。此外，还有一种行为会导致领土变更，即由分离主义势力推动的独立运动及其公投。分离公投在近几十年来并不罕见，但导致分离的原因千差万别，既有地域、宗教、文化，也有历史、种族、资源等因素，而且分离也不全然由公投方式来呈现，在许多面临着分离危机的地区，其分离可能是比较灵活的运动战，也或许是比较极端的武装斗争，还或许是通过与利益相关方的协商谈判等。无疑，分离明显是与国际法和绝大多数国内法相违背的行为。

分离必然会破坏母国的领土与主权完整，也会改变既有的疆界。“联合国在其文件和决议中特别区分了民族自决与分离主义的不同，并且在原则上明确反对分离主义，因为分离主义将严重冲击现存的建立在国家主权基础上的国际政治秩序”。

显然，分离是无法找到国际法根据的。就分离的相关方来说，分离行为一般只涉及分离地区和母国之间，而与国际社会无关。这个层面上说，分离是一国内部的事情，它一般受约于国内法的规范。

根据加拿大学者莫纳汉和布莱恩特曾对89个国家的宪法进行研究，结果显示只有7个国家规定了分离权或涉及可能的分离程序，而有22个国家的宪法都明文强调国家主权和领土完整不可分割。

可见，包括中国在内的绝大部分国家是反对分离的。纵然是像加拿大“以退为进”明确规定魁北克分离程序，或者像苏联宪法第72条的分离条款，其条件都是极其严苛，程序也是极为复杂。不难想见，分离在绝大多数的案例中都是单方面行为。分离与公投挂钩一方面是借着公投来提升分离自身的民主性，另一方面是意图通过混淆自决公投和分离公投以增强其合法性。

在已然发生的分离公投案例中，绝大多数都属于非法公投，例如科索沃公投、南奥塞梯公投、加泰罗尼亚公投、巴斯克公投、库尔德公投等等;仅有极少数案例才是合法的分离公投，如南苏丹公投、苏格兰公投等。纵观这些分离公投，合法且成功分离的案例只有南苏丹公投，其成为独立国家;非法且成功的是克里米亚公投，其加入了俄罗斯联邦。其余的公投要么因为非法被母国制止，要么因为未达到门槛而挫败。毫无疑问，一旦这些公投成功，都将改变领土边界。

表1领土变更公投案例

领土变更公投的类型及要件

领土变更公投的结果皆有可能引起既有疆界的变化，但只有分清不同情形下领土变更公投的性质与类型，才能辨析其公投以及所导致的领土变更是否合法。根据领土变更公投的法源、主体、场域、政治环境的不同，其类型主要有自决性公投 (plebiscite) 、民主性公投 (referendum) 以及自决与民主的混合性公投。三种类型均有其不同的要件。

(一) 自决性公投及其要件

自决性公投依附于自决权，没有自决权就不能举行自决性公投，否则就是违反国际法。至于该以何种方式行使自决权，国际法并没有直接说明，而是一语带过，但就实践来看，行使自决权主要有武力方式与和平方式两大类别，和平方式包括签订协议和公民投票。

进而言之，“自决权的行使方式未必以公民投票为之，但公民投票的举行则必是以自决权为法源”。

自决权是自决性公投的内核，也是其前提和基础。值得注意的是，自决权尽管由美国总统威尔逊在一战后提出，但正式作为国际法原则却是在二战之后。也就是说，二战是自决权发展的一个分水岭。

那么，二战之前的领土变更公投例如1935年的萨尔公投算不算自决性公投?笔者认为，萨尔公投仍然是自决性公投，因为判定任一公投是不是自决性公投的关键在于所依据的法源是国际法还是国内法。萨尔公投依据的是具有国际法性质的《凡尔赛和约》，该条约规定:萨尔地区暂由国际联盟托管15年，期满后由当地居民以公民投票的方式决定是否维持由国联建立的现行政体，或与法国合并，或与德国合并。

显然，这符合自决性公投的一般性特征。

自决权只是一个规范意义上的概念，要将其付诸实践，就必须对其细化，明确自决权的主体和范围、自决权的操作程序等等。换言之，行使自决权公投的要件是什么?国内学者总结出了三点:

(1)有合法和正当的理由，

(2)没有外国的干涉、威胁和操纵，

(3) 应有联合国的监督。需要指出的是:一是在去殖民化后期，只有那些仍在联合国非自治领名单中的地区才是拥有与行使自决权的主体，无论这些主体是否实行了民主化改造，它们所举行的有关政治地位的公投在本质上均属于自决性公投，例如直布罗陀公投、波多黎各公投以及新喀里多尼亚公投;二是对于经过宗主国几百年统治的殖民地 (如直布罗陀) ，不论其人口的主要结构是被殖民居民还是殖民居民，都不能否定该地区的自决权，其自然也可以举行自决性公民投票，只是联合国以及国际法在践行自决权的具体操作上需要比以往更加谨慎。

另外，一个现象值得注意，即当今世界自决性公投越来越少，这是因为许多非自治领的殖民色彩不再像上个世纪那么浓厚，大多数地区都进行了或多或少的民主化改造，使得这些地区的非殖民化任务不再那么紧迫，有的地区甚至直接转变成了宗主国领土的一部分，例如法属圭亚那。

(二) 民主性公投及其要件

民主性公投和自决性公投是公投的两种类型。存在这样的区分，是因为它们所指涉的事项不尽相同。自决性公投指的是关于主权问题的民众投票 (例如第一次大战后国际联盟提出的解决边界争端的投票) ，而民主性公投是关于批准某些问题的程序性投票。包括新宪法公投、修宪公投、立法公投，加入某些国际组织的公投，以及出台和实施某一国家层面或地区层面的公共政策的公投等等。也就是说，民主性公投所能涉及的范畴只能是非主权变更事项，逾越这一界限的公投不能称之为民主性公投。

直观上看，民主性公投似乎并不能涉及领土变更议题，因为没有任何一个国家会主动在宪法中提及允许分离的事项，这与建立国家的旨趣明显相悖。然而，极少数国家在宪法 (前苏联、埃塞俄比亚) 或具体法律 (加拿大) 中似乎又对分离有所规定。但即便像苏联和埃塞俄比亚给予所谓的分离权，其也是有名无实，反而是加拿大、英国和苏丹的情况比较特别，它们的宪法皆没有规定分离权，但三者却都允许在民主的制度下让谋求分离地区的民众通过公民投票来表达其政治地位的意向。本质上，这确实不符合民主性公投的情形，因为民主性公投的上限是不改变民主边界，但在特殊情况下，民主性公投可以就领土变更事项进行表决。换句话说，民主性公投要涉及主权事项，从国际社会的一般做法来看，其必须满足以下四大要件:

第一，也是最重要的一点，分离地区与中央政府必不可少的协商谈判，且要获得该国全体主权者至少是中央政府的批准。

加拿大联邦政府规定魁北克往后若要举行公投必须征得其同意，而南苏丹公投在国际社会的斡旋下获得了原苏丹中央政府的同意，苏格兰公投也是在英国政府的同意下举行的。倘若没有这种同意，一方面这些公投不可能得以举行，另一方面即便是举行了也是非法。非法的地区性对外分离公投，不能得到母国与国际社会的认可;

第二，分离地区与其他地区确实存在着语言、宗教、种族、文化或历史上的巨大差异，相互之间无法兼容，或存在着人道主义危机，且已经不能通过分离之外的其他方式来化解时，才能启动分离谈判;

第三，双方须达成具有法律效力的公投协议，且应出台相应的法律文件。例如加拿大颁布了《清晰法案》以规定魁北克进行分离公投的步骤，英国与苏格兰签署了《爱丁堡协议》，南苏丹与北苏丹达成了《和平协议》。这些协议签署本身就表征了中央政府的同意，反之亦然;

第四，要有举行分离公投的民主制度环境。英国与加拿大是传统的西方民主自由国家，民主制度健全和发达，具备举行分离公投的条件;虽然南苏丹是一个传统的专制地区，但六年过渡时期对民主制度的铺设，也使得分离公投有了基本的民主保障。

(三) 混合性公投及其要件

诚如上文所言，当今的这些非自治领，很少再具有传统的被殖民特征，而是进行了不同程度的民主化与现代化改造，甚至实现了内部的高度或完全自治，并建立起了相对健全的社会运行机制。这种情况下，国际法所赋予它们的自决权是否继续存在，以及如何行使就成了前所未有的新问题。直布罗陀公投、波多黎各公投、新喀里多尼亚公投、关岛公投、托克劳公投等都属于此类。

对于第一个问题，纵使是这种非自治已经逐渐过渡到了某种自治状态，但深究这些地区实际上只解决了内部主权的问题，外部主权即独立依旧悬而未决，加上它们天然的殖民地属性，其毋庸置疑地仍然拥有联合国和国际法所赋予的自决权。

对于第二个问题，尽管它们仍旧保有这种自决权，但具体的实施方式和形态或许会跟之前有所不同，其主要表现为本文所探讨的自决性与民主性的双重属性。但是，双重属性也给自决权带来了理论上的盲点。原因在于，二战以来的诸多殖民地都是借助行使自决权获得独立，且一旦使用完毕，该项权利就不复存在，可是新近的非自治领却打破了这种约定俗成的规定和传统，在领土归属或独立最终解决之前，均在反复行使自决权，又该作何解释?面对这一新变化，似乎没法用单一的类型来对之进行界定，而必须根据实际发展的情况对理论分析框架做出调适。

与之不同的是，民主性公投在关涉领土事项上没有一次性权利的限制，进而它可以就主权变更进行多次公投。因此，笔者将新时代的非自治领的主权公投界定为以自决权为底色和内核的民主性公投。必须指出的是，只有“民主性的自决公投”才符合逻辑推理，也才是合法的公投。但意图建构“自决性的民主公投”的做法则是错误的，其是分离主义移花接木刻意编撰的概念，对此应保持清醒认识。

分析至此，一个新问题是，何以界定哪一次民主性公投等同于自决性公投，换言之，哪一次公投是决定领土主权变更的最终性公投?按照联合国的规定，一旦非自治领公投同时满足以下三个条件就可以判定这样的公投是决定性公投，即:一是公投选票有且只有载明独立、或与他国合并、或加入他国三个选项;二是公投投票率与得票率均达到法定门槛;三是得到联合国和宗主国的支持。事实上，由于地缘政治和宗主国的不同政治考量，要举行这类公投尚属困难，但不排除可能性。

总体来讲，该类公投的共同特点有: (1) 政治地位皆因各种因素久拖未决，且在短时间内难有突破; (2) 依据的是国际法，行使的是自决权，指向的是独立; (3) 都经历了民主化改造，内部基本实现自治; (4) 都举行了两次及以上领土变更公投; (5) 都具有宗主国公民身份; (6) 独立倾向比较淡薄，普遍安于现状; (7) 宗主国均表示支持其任何决定; (8) 启动公投依系于既有的民主制度与民主程序。

表2三种领土变更公投不同点比较

公投类型

公投法源

公投次别

公投第三方

公投范畴

公投属性

自决性

国际法

单次

需要

非自治领

独立

民主性

国内法

多次

不需要

主权国家

分离

混合性

国际法为主国内法为辅

反复

需要

经过民主化改造后的非自治领

独立

领土变更公投的演进与异化

广义上讲，去殖民化任务已基本结束。但是，为什么如今世界上还存在着零星的、间断的并以分离建国为指向的领土变更公投?这些公投与原初意义上的自决权一脉相承吗?还是被推崇所谓民主自由学者有意建构的结果?弄清当代领土变更公投与自决权，以及与民主性公投的关系，是揭露分离理论缺陷的必然要求。

(一) 非殖民化后期自决理论的重绘及其缺陷

自决权与去殖民化相辅相成。伴随着去殖民化接近尾声，自决权似乎也到了寿终正寝的时候。按理说，这是历史发展的命运使然。可是，在去殖民化过程中外溢出的不同于主流领土变更公投的案例又使得自决权找到了获得重生的土壤。

这些情况包括:一是一些非殖民地区的人民在同期浪潮中实现了推翻本国封建专制并建立起新的国家，二是在去殖民地化的大背景下，联合国被迫承认了个别国家的领土分离。更重要的是，两种情势仍在蔓延，其使得去殖民化可能趋于沉寂，而自决权则有可能方兴未艾。为了能让自决权堂而皇之继续大行其道，也为了方便西方大国干涉他国，西方理论界开始重绘自决权图谱，将其一分为二，划分成外部和内部自决权。顾名思义，外部自决权就是指在去殖民化过程中实现独立自主，内部自决权是指在一国内部实行的民主制度安排下的自治。

表面上，这一分类似乎可以解释一些已然发生的案例，而且看似也不违背联合国维护领土完整与不干涉的双向原则。然而，仔细端视，就会发现它的杜撰动机以及理论缺陷所在。

之所以要将自决权进行拆分，无非是想持续掌控自决的话语权，让其有介入他国内部事务的抓手，不然也不会建构出这种分类。内部自决的迷惑性在于它表面上不主张分裂，而是自治。但这只是该理论的一方面，另一方面则是如果发生某些特殊情况 (此处不再展开，后文将有详细论述) ，那么内部自决就可以替换为外部自决，即谋求独立。因此，有学者认为“内部自决的发展趋势可能仅仅是一种改头换面、更为阴险的外部自决的理由”。

换句话说，内部自决与外部自决理论并不能作出清晰的区隔，而且难以自洽。其引发的后果是，即便当今世界仅存在极小面积的非殖民化，但自决理论仍大有用武之地。

遗憾的是，自决权理论的这种重绘，也使得原本单纯的问题变得更加复杂，虽延续了自决权的余脉，但却点燃了不少生灵涂炭的烟火。刚果、索马里、埃塞俄比亚、南苏丹、也门、加泰罗尼亚、巴斯克、库尔德、孟加拉国、科索沃就是实践这一理论的真实写照。尽管内部自决权的合法性尚不确定，特别是它被视为完全取代传统外部自决权概念而不仅仅是作为取得政治自治的一种替代意涵，使得一旦接受该种观点，并将这种权利赋予次国家实体，那么就意味着其开始滑向了合法化分离。

内部自决权是分离主义套用外部自决权在当代国内政治中的具体表征，是其代名词。不难看出，只要接受内外自决权的观点，就十分容易掉进支持分离的陷阱。

(二) 自决性公投与分离主义的畸形勾连

联合国在去殖民的过程中，遇到了一些例外情况，即并不全然是殖民地透过自决及其公投获得了独立，同时还夹带着一些通过诉诸内部战争或大国干涉等方式取得的分离，而且联合国亦对其独立进行了承认。例如:孟加拉国、厄立特里亚、南苏丹等国。除此之外，还有一些事实上已经分离但尚未获得联合国与国际社会承认的地区，例如科索沃、克里米亚、阿布哈兹等。怎么解释这一现象，是自决权原初理论中所没有的。因而，不少学者开始将这种现象刻意与自决权勾连起来。认为在两种例外情况下，某一地区或民族将拥有自决权，即存在大规模的种族灭绝等侵犯人权的行为以及拒绝给予少数民族的最低限度政治权利。

客观地说，两种例外下的少数民族的基本人权应该得到保护，独立可以成为令人信服的理由，但需要明确的是这种博得国际社会同情的权利到底是自决权的范畴还是救济性“分离权”的范畴。众所周知，救济性权利起源于1920年的芬兰奥兰德群岛案例，其形成了一种当某群体被集体剥夺公民权利和政治权利并遭受严重侵权行为时便拥有此项权利的先例。

规范意义上讲，与国际法支持的自决权不同，分离事项或分离权涉及的是一国内部的事务，属于国内法管辖的范畴。简言之，分离权存在与否以及是否分离，由当事国决定，联合国和国际社会只是对该决定所产生的结果进行追认。救济性“分离权”这一概念本身意味着两层涵义:一方面是不存在这种权利，需要通过救济的形式实现;另一方面是这种权利不同于自决权。实际上，救济性“分离权”与分离权和自决权都没有直接关联，但有间接耦合的地方。“分离”与国内法上的分离权形似，“救济”又是在国际社会干预下促成的，其既给分离主义运动开了先河，又给西方干涉他国内政提供了便利，因为在当代只有要求分离的地区才会寻求这种补救。但这种救济性分离也有严格的条件，布坎南认为“分离应限于是一种持久的严重不公正情势的最后补救办法”。

所以，在自决之外仍有少量分离地区取得了独立，但国际社会对之非常慎重，其是极个别现象。

然而，一些西方学者试图扭曲救济性“分离权”，将其与自决权嫁接，目的不外乎是让自决权老干长出新枝。他们认为“一国内部受压迫的少数民族可以成为为了自决目的而拥有作为最后补救办法的分离权”，甚至更激进的人还认为“没有分离权的民族自决权就像没有选举的民主一样”。质言之，他们认为分离权脱胎于自决权。救济性“分离权”会留下这样的漏洞，其根由在于救济行为确实跟国际法上模糊规定和联合国的行为混合在一起，如“所有人民都有自决权。他们凭借这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展”，以及联合国对个别案例的干预与承认。其导致了救济性“分离权”似乎天然带有自决权的成分，而且对实现自决权的形式偏狭简化为独立与分离所诱发的独立在结果上产生了“殊途同归”的错觉。事实上，严格说来，救济性“分离权”既无国际法也无国内法明确规定，是一种近乎虚无并被长期冻结的权利，只有在极端情况下，才会被各种因素共同激活。

分离主义对民主性公投相关元素的滥用

民主性公投给极个别分离地区开了缺口，于是，分离主义常常打着民主、自由、人权等旗号，要求实现自决。为什么分离主义要在与自决之间架设起民主、自由、人权的桥梁?是为了使分离主义运动能够更好地向自决运动过渡以及让分离主义可以软着陆。相对地，自决权理论在面临自身发展瓶颈的时候，利用分离主义作为自决权在当代的依靠对象乃至替身，以延续其理论生命。

因此，西方在建构出自决理论之后，便开始加紧炮制分离理论。民主政治话语与自决权的相互渗透主要体现在:

其一，借助“公投”，将民主自由与自决捆绑在一起。由于公投是实现自决权最主要的形式，而公投又是直接民主最为重要的工具，它们之间有共通之处，“以至于‘公民投票’和‘自决’这两个词几乎成为民主的可互换表达”;

其二，借助“权利”，将民主自由与自决牵扯在一起。自决的权利是国际法上的概念，但国内法上也有一个相似的“权利”概念。国际法的权利一般是指集体权利，而国内法上的权利意指个人权利，但因都是“人”的权利，在不加区分的情况下，往往容易致使无论是否为非自治领的分离主义地区都宣称拥有自决权利;

其三，借助“自治”，将民主自由与自决接洽在一起。自治既是自决权实践形态之一，也是民主制度下地方治理模式之一。分离主义常常借着自治的诉求，实质上推动“自决”，苏格兰、库尔德、加泰罗尼亚等分离地区就是例证。

不难看出，分离主义主动向民主政治和自决靠近乃至有意用后者取代前者，其企图是改变以往带有消极意义上的武装斗争而谋求和平分离。潜在危害主要有:

一方面，基于社会契约和人民主权之原则，少数民族或分离地区对国家统治拥有同意权，其让许多具有自由民主等古老传统的国家在面对分离主义的挑衅时显得软弱无力。譬如英国中央政府对苏格兰分离运动的退让，加拿大对魁北克分离运动的迁就等，而英国和加拿大给予分离主义公投权的不良示范又会刺激新的分离运动，其后的加泰罗尼亚公投、库尔德公投，以及我国台湾和香港地区正在推动所谓的“独立公投”或多或少都有受其影响。

另一方面，可能滋生“少数暴政”，整体利益将备受其害。分离地区除了以“独立”相要挟以谋求更大的权力外，其还有可能在民主机制下，不断发动间歇性分离公投，使得中央政府疲于应对，不但无法实现新的国家认同和整体利益的下渗，甚至还有可能因小失大，瘫痪国家治理。更严重的是，民主政治在很大程度上已成为分离运动的保护伞，前者对后者的作用是:民主政治及话语可以增强其特殊诉求的合法性，也提供大国介入纷争的理由。分离运动在民主政治话语的描绘和衬托下，本属于国内范畴的问题，似乎又有了移动至地区或国际安全问题的趋势。