河北省秦皇岛市青龙满族自治县，

案件来源：河北省青龙满族自治县人民法院

案号：（2019）冀0321刑再2号

原公诉机关河北省青龙满族自治县人民检察院。

原审被告人田某某，男，某某诊所负责人，因涉嫌销售有毒、有害食品罪，经河北省青龙满族自治县公安局决定，于2019年4月4日被河北省青龙满族自治县公安局取保候审；因涉嫌销售有毒、有害食品罪，经河北省青龙满族自治县人民检察院决定，于2019年5月16日由河北省青龙满族自治县公安局执行取保候审；因涉嫌销售有毒、有害食品罪，经河北省青龙满族自治县人民法院决定，于2019年5月29日由河北省青龙满族自治县公安局执行取保候审。

辩护人张某某，河北某某律师事务所律师。

河北省青龙满族自治县人民检察院以青检公诉刑诉（2019）90号起诉书指控原审被告人田某某犯销售有毒、有害食品罪一案，本院于2019年6月28日作出（2019）冀0321刑初109号刑事判决。该判决发生法律效力后，被告人田某某向本院申请再审。本院于2019年11月25日作出（2019）冀0321刑申2号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。河北省青龙满族自治县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉。被告人田某某及辩护人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2018年3月份，温某找到被告人田某某，要求其帮忙查找昆虫化糖活胰素，如找到帮忙购买一些。被告人田某某通过微信联系到销售方表达购买昆虫化糖活胰素的意愿，在未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证的情况下，于2018年3月份、5月份、10月份以每大盒（10小盒）100元的价格，以微信转账的方式共购买30大盒昆虫化糖活胰素，存于自己经营的昱宁诊所内，将其中6大盒以购买价给温某；13大盒送给杜某1、杜某2、余某、刘某等亲属服用；将7小盒以每盒人民币11元至12元不等的价格售出；剩余10大盒3小盒（103小盒）被侦查机关依法扣押。经北京微量化学研究所分析测试中心检测：田某某所销售的昆虫化糖活胰素中含有二甲双胍、格列苯脲成份。被告人田某某到案后如实供述了自己的罪行。

原审事实，有下列证据证实：

1、被告人田某某的供述：①我在青龙县某某街北段开了一家某某诊所，平时在那里看店。公安民警在我店内扣押的昆虫化糖活胰素（尼达忠瓦胶囊）是我经营的，民警去我店里时放在我柜台下边。2018年具体几月记不清了，有人让我查一查这种产品，然后我就通过百度查到这种产品以后，通过微信和对方取得联系，取得联系后对方先给我发了10大盒，说是让我先试用，效果好以后再订货，这10盒以每大盒90元的价格向我销售的，从那时起我才经营这种产品的。对方说这种产品能降血糖，对糖尿病患者有效。我是通过微信联系，之后通过微信转账及货到付款的方式，对方通过快递的方式给我邮寄过来。我一共购买过两次，第一次在2018年3月份，具体时间记不清了，购进10大盒；第二次是2018年5月份，购买了20盒，每大盒90元，这两次共花了2700元。我有向我销售昆虫化糖活胰素这种产品的人的联系方式。对方昵称是：干杂活。对方称是河南郑州人，但真实情况我没有考究，我也没有见过对方。我购进的昆虫化糖活胰素有一些我亲戚吃了，还有一些卖出去了，还剩下10大盒3小盒被民警扣押了，具体是多少我就不清楚了，因为我向外销售产品没有记录。我向外销售产品的都是一些过往的散客，具体是谁我都不认识，每小盒12元，每大盒120元向外销售。我向外销售没有台账。我是2014年10月开始经营某某诊所的，有医疗机构许可证、营业执照，本人有医师职业资格证，我不清楚我有无经营保健品方面的资质证明。我向对方索要过相关的资质证明，对方说有，但一直没给我。我向外销售的昆虫化糖活胰素是按照保健品向外销售的，我销售的昆虫化糖活胰素中我觉得应该有吡啶甲酸铬。对方没给我提供相关的资质证明，但我看见外包装上的“蓝帽子”了，另外也通过互联网查询到这种产品的批准文号了。我判定购进产品的安全有效性的依据是厂家提供的产品合格证和厂家资质证明，但对方没向我出具。我知道中药有一些成分能起到降糖的作用，西药有格列本脲、二甲双胍等成分。我这样购进这种产品的程序不符合相关规定。②因为时间长了，具体时间、次数记得不太清楚了，我翻看手机微信转账记录想起来了，应该是2018年3月份、5月份这两次我共进10盒“昆虫化糖活胰素”，2018年10月份我购进了该产品20盒，这三次共购进30盒。我销售的“昆虫化糖活胰素”里面我知道有中药成分和吡啶甲酸铬微量元素，其他成分我就不知道了，我是根据说明书向外销售的，因为这种产品属于无毒无害（小蓝帽）保健食品。北京微量元素化学研究所分析测试中心对我诊所内扣押的“昆虫化糖活胰素”这个降糖产品进行成分检测的检测结果显示含有二甲双胍、格列本脲我听明白了。

2、证人杜某1的证言：我是田某某的妻子，我服用过昆虫化糖活胰素，是我丈夫田某某在网上购进的。我是2018年四五月份左右，我丈夫田某某通过网上给我购进了“昆虫化糖活胰素”这种产品让我试试，因为我患糖尿病多年，以前也吃过别的降糖类的药品，我前后一共吃了2大盒。服用后没有不良反应，都是在我丈夫田某某的店里拿回家吃的，之前的都吃没了。

3、证人刘某的证言：我服用过“昆虫化糖活胰素”，是在田某某经营的某某诊所跟他闲聊时看见这种产品，因为我患糖尿病多年，所以就在他的店里拿了3大盒，我和田某某是亲戚，所以没给他钱。我手里没有剩余的了，都吃完了，我服用后没有不良反应。

4、证人杜某2的证言：我服用过“昆虫化糖活胰素”，是2018年5月份在田某某经营的某某诊所看见这种产品的，因为我患糖尿病多年，所以就在他的店里先后拿了5大盒，田某某是我姐夫这几盒昆虫化糖活胰素我就没有给他钱。我手里没有剩余的了，前段时间刚吃完，我服用后没有不良反应。

5、证人温某的证言：我没服用过“昆虫化糖活胰素”，我妈服用过，因为她患有30年的糖尿病。我妈和别人闲聊时，听说这种产品好使，于是我让田某某帮我找的这种产品。大概是2018年三四月份，我妈和别人闲聊时听说这种产品好用，后来她就让我给买，我就让田某某帮忙找这种产品，过了不久他给我打电话说从网上买到该产品了，从田某某处共购买了3次，第一次购买1大盒，花了100元，第二次购买了2大盒，花了200元，第三次购买了3大盒，花了300元，三次共买了6大盒，花了600元。手里没有剩余的了，都吃完了，我妈服用后没有不良反应。

6、证人余某的证言：我认识田某某，他是我大姑姐夫，我公公患有糖尿病，是田某某岳父，吃药都是田某某给送的，都不花钱。田某某给我公公送过“昆虫化糖活胰素”，是2018年5月份开始的，陆续送了3大盒，都吃没了，没有不良反应。

7、接受物品清单：青龙满族自治县公安局接受余某提供的“昆虫化糖活胰素”3个包装小空盒。

8、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片：青龙满族自治县公安局于2019年3月27日对田某某经营的某某诊所进行搜查，依法扣押“昆虫化糖活胰素”103盒（小盒）。

9、微信转账截图：田某某向微信号×××转账情况（2次）。

10、北京微量化学研究所分析测试中心检测报告：从“昆虫化糖活胰素”中检测出含有二甲双胍、格列本脲成分。

11、医疗机构执业许可证：某某诊所负责人，田某某。

12、受案登记表、案件来源、到案经过，户籍证明信。

本院原审认为，被告人田某某未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人田某某到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且认罪认罚，对此可酌情从轻处罚。被告人田某某在犯罪时已年满65周岁，对此可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，原审作出如下判决：

一、被告人田某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。

（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、禁止被告人田某某在缓刑考验期内从事食品的生产、销售及相关活动。

河北省青龙满族自治县人民检察院在再审中提出，原审被告人田某某在侦查机关的供述及在此前的庭审过程中均陈述向销售方索要过相关的资质证明，在对方没有提供的情况下购进了涉案的保健品食品，说明其对购进保健品食品必须索取卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证有明确的认知，其明知这个前置条件却未遵循，对涉案保健品食品予以购进并进行销售，其对销售有毒、有害食品的主观方面为放任性的故意。原审被告人田某某对销售有毒、有害食品既有主观故意，又有客观行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，事实清楚，证据确实充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

原审被告人田某某及其辩护人提出：原审认定被告人田某某犯销售有毒、有害食品罪错误，应当依法改判其无罪。理由如下：

一、原审判决明知其在销售涉案保健品食品时不能确定相关保健品是否掺有有毒、有害原料，在主观方面不能达到“明知是有毒、有害食品而进行销售”的程度，其行为明显不符合刑法第一百四十四条规定的构成要件的情况下，仍然对其定罪并判处刑罚，违背了罪刑法定原则，存在严重的适用法律错误，故依法应当予以纠正。起诉书中第二页“田某某未确定购买的保健品食品中是否掺有有毒、有害原料”的说法，恰恰证明了田某某的行为不符合刑法第一百四十四条规定的要件。

二、从本案审理查明的事实，能够确定原审被告人田某某在销售涉案保健品食品时，通过识别说明书和包装盒，确定该产品中不含违禁成分后才进行销售的，其在主观上没有故意，不存在明知有毒、有害仍然进行销售的情况，原审被告人田某某的行为不构成所指控的罪名。

三、即便销售保健品食品需要相关手续，而原审被告人田某某没有办理，也只是一个普通的行政违法，不构成刑事犯罪。即便原审被告人田某某在销售前应当知道销售产品的具体成分，而没有进行判定，其在主观上也只是一种过失，仍然不符合刑法第一百四十四条规定的要件。

本院在再审审理过程中，公诉机关出示了指控原审被告人田某某犯销售有毒、有害食品罪方面的相关证据（与原审出示的证据一致），原审被告人田某某的辩护人向本院提交了“昆虫化糖活胰素”的产品外包装盒及说明书，以此证明原审被告人田某某通过识别产品包装盒和说明书无法确定涉案保健品食品中含有二甲双胍、格列苯脲成分。

本院再审查明的事实与原审一致。

另查明，原审被告人田某某销售的“昆虫化糖活胰素”产品，其外包装显示生产企业为郑州盛琦医药有限公司，批准文号：国食健字Ｇ20090419，专利号：20143050××××.0，产品说明书记载主要成份为黄芪、西洋参、桑叶、昆虫、蚂蚁、黄精、硬脂酸镁、吡啶甲酸铬。

本院认为，本案控辩双方争议的焦点问题是原审被告人田某某在销售涉案保健品食品时主观上是否明知其为有毒、有害食品。公诉机关起诉书中认可原审被告人田某某未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，仅凭原审被告人田某某在购买涉案保健品食品时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成份，理据不足，本院不予采纳。综合现有证据，不足以证实原审被告人田某某主观上存在犯罪故意，不符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。辩护人提出原审被告人田某某不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，本院予以采纳。综上，原审判决以被告人田某某犯销售有毒、有害食品罪定罪处罚，适用法律不当，再审应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：

1、撤销本院（2019）冀0321刑初109号刑事判决；

2、原审被告人田某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　李凤久

审　判　员　　邱　颖

人民陪审员　　刘晓野

二〇二〇年二月三日

书　记　员　　曲志扬

张海伟律师总结：本案被告人之所以无罪，原因在于没有证据证实被告人有销售有毒、有害食品的主观故意。

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