按：本文首发于2013年8月15日原中国工商报，文中引用的《商标法》和《反不正当竞争法》还都是修改前的老法，但不影响文中观点。鉴于近期又有同仁就此问题咨询，特将此文连同对此文的讨论观点重新推送，供广大同仁参考。
加油站的行为是广告违法还是商标侵权？
案情
江苏省某县工商局接到举报，称位于该县某镇××路西侧的一挂牌为“中联石化”的加油站仿冒中国石油化工集团公司（以下简称中石化）核定服务项目在第37类的第1385942号中国石化、SINOPEC图形组合商标。
执法人员随即对该加油站进行现场检查，发现加油站顶棚东、南、北三侧均使用了中联石化、SHZLSH图形组合标志，该标志与中国石化、SINOPEC图形组合商标整体结构近似。在加油站东侧有一块大型广告牌，其正反面及顶部均使用上述标志。员工（共8人）制服上也印有“中联石化”字样以及与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似的标志。
经调查后确认以下事实：
1.该加油站为个人独资企业，许可经营项目为汽油、柴油零售，共有6台加油机。
2.该企业4天前重新装潢完毕，使用中联石化、SHZLSH图形组合标志对外营业，企业与“中联石化”（原中联石油化工国际有限公司的简称）没有任何关联。
3.在4天的经营活动中，该加油站以每升7.35元的价格销售93#汽油1829.3升，以每升7.19元的价格销售90#柴油1490.33升，合计销售金额为24160.8元。此外，广告制作费用为4880元。
争议
对于此案应当如何定性，办案机构内部有两种不同意见。
第一种意见认为本案应按照《广告法》定性。当事人虽然使用了与中国石化、SINOPEC图形组合商标相近似的标志，但并未作为商标使用，也未标注注册标记。加油站的行为本质上是利用原中联石化和中石化在市场上的知名度做虚假宣传，达到吸引顾客的目的。因此，加油站的行为应按照《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”定性。
第二种意见认为本案应按《商标法》定性。当事人虽未在商品上使用与他人相同或者近似的商标，但是当事人将涉案标志用于顶棚、大门及广告牌上，也属于商标使用行为。当事人未经中石化许可，在服务场所使用的标志与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似，经营的又属于同一种服务项目。因此，加油站的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所指“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。
在非法经营额的认定上，办案机构内部也有两种不同意见。
第一种意见认为，非法经营额为该加油站的广告制作费用和4天的营业额之和。当事人竖立广告牌以及在大门等地方使用中联石化、SHZLSH图形组合标志的目的是为了销售汽油、柴油，由此产生的金额均为非法经营额，总计29040.8元。
第二种意见认为，只有广告制作费用4880元是非法经营额。当事人销售油品的行为与其商标侵权行为没有直接关系，中石化的第1385942号注册商标注册在“车辆加油站”服务类别上，并未在油品上注册，当事人销售的油品没有任何商标标识，并非侵权商品。因此，加油站销售油品的经营额不应计入商标侵权的非法经营额，只能认定广告制作费用为非法经营额。
分析
在案件定性上，笔者赞同第二种意见。
当事人使用的标志与中石化第1385942号中国石化、SINOPEC图形组合商标整体结构相似，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，应认定为商标近似。《商标法》第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”因此，当事人的行为应按《商标法》第五十二条第（一）项定性。
当事人的行为触犯了内容不同的两个法律，既是发布虚假广告行为，又是服务商标侵权行为，构成想象竞合，应根据“择一重处”原则，按《商标法》定性处罚。
在非法经营额的认定上，笔者赞同第一种意见。
当事人设立广告牌与销售汽油之间存在因果关系，共同目的是让相关公众对商品及服务来源产生误解，认为该企业属于原中联石化或现中石化开办的，渠道正宗，达到销售汽油的目的。根据《关于保护服务商标若干问题的意见》（商标〔1999〕12号）第九条规定：“服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。”因此，应将当事人从事服务行为产生的所有金额即广告制作费用和4天的营业额之和认定为非法经营额。
某县工商局最后根据《商标法》的有关规定向当事人下达了行政处罚决定书，责令其立即停止侵权行为，并处以非法经营额29040.8元3倍以下的罚款5万元。当事人随后遮盖了侵权标志，对处罚结果没有异议。
来源：原中国工商报/胡 春 刘业生
对《加油站的行为是广告违法还是商标侵权？》的讨论
案情回放
8月15日，本版刊登了《加油站商标侵权，非法经营额如何认定？》（原题为《加油站的行为是广告违法还是商标侵权？》），文中所述案情为：江苏省某县工商局接到举报，称该县某镇一挂牌“中联石化”的加油站仿冒中国石油化工集团公司（以下简称中石化）核定服务项目在第37类的第1385942号中国石化、SINOPEC图形组合商标。执法人员现场检查发现，加油站顶棚东、南、北三侧均使用了中联石化、SHZLSH图形组合标志，东侧一广告牌正反面及顶部均使用上述标志，员工制服上也印有“中联石化”字样以及与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似的标志。该加油站为个人独资企业，许可经营项目为汽油、柴油零售。该企业4天前重新装潢完毕，使用中联石化、SHZLSH图形组合标志对外营业，企业与“中联石化”（原中联石油化工国际有限公司的简称）没有任何关联。在4天的经营活动中，该加油站以每升7.35元的价格销售93#汽油1829.3升，以每升7.19元的价格销售90#柴油1490.33升，合计销售金额为24160.8元。广告制作费用为4880元。
对于此案应如何定性，办案机构内部有两种不同意见。第一种意见认为，应按照《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”定性；第二种意见认为，加油站的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所指“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。原文作者同意第二种意见。
在非法经营额的认定上，办案机构内部也有两种不同意见。第一种意见认为非法经营额为该加油站的广告制作费用和4天的营业额之和，总计29040.8元。第二种意见认为只有广告制作费用4880元是非法经营额。原文作者赞同第一种意见。
讨论意见
（一）
经查询中国商标网，中石化注册的第1385942号中国石化、SINOPEC图形组合商标核定服务项目在第37类，其商品/服务列表中包含“车辆加油站”。当事人经营的是加油站业务，其在加油站顶棚、广告牌、员工制服上使用文字、图形组合标志，目的在于标志和宣传其车辆加油这一服务业务。该标志在图形构图及文字、图形组合后的整体结构上与中石化第1385942号组合商标整体结构相似，消费者施以普通注意力难以分辨，足以造成误认。据此，无论加油站销售的油品上是否标注侵权商标，其行为均构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。
《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”当事人与原中联石油化工国际有限公司（以下简称原中联石化）没有任何关联，却在加油站顶棚、广告牌、员工制服上使用“中联石化”文字，与仿冒中石化第1385942号商标标志一起使用，使消费者误以为该加油站与原中联石化或中石化有关联。加油站的行为除违反了《广告法》第四条，构成虚假广告行为外，还违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，构成不正当竞争行为。
当事人的行为同时触犯了不同的三个法律，构成想象竞合，根据“择一重处”原则，应依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”处罚。□江 琦
（二）
本案当事人使用中联石化、SHZLSH图形组合标志对外营业，实际起到了区别商品或服务来源的作用，构成《商标法》意义上的商标使用。当事人未经中石化许可，在服务场所使用的标志与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似，经营的又是同一种服务项目，客观上易使相关公众误认为当事人与中石化之间有特定的关系。因此，当事人的行为属于《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”侵权行为。
当事人在服务场所使用标有“中联石化”字样以及与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似的标志，利用原中联石化和中石化在市场上的知名度进行虚假宣传，足以使相关公众对其商品的生产者或服务的提供者产生混淆，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，构成不正当竞争行为。
综上所述，当事人实施的商标侵权行为和不正当竞争行为属于想象竞合，应按“择一重处”原则处罚。
《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条规定：“服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。”笔者认为，非法经营额的计算应以可为侵权人带来商业利润或给商标权人造成损失的所有商业经营行为为基础。本案非法经营额应为当事人从事服务行为产生的所有金额即广告制作费用和4天的营业额之和。□申鹏飞
（三）
首先，本案当事人的行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，属于发布虚假广告行为。《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”当事人在加油站顶棚的东、南、北三侧，员工制服上，加油站东侧广告牌的正反面使用中联石化、SHZLSH图形组合标志的行为，属于广告发布行为。本案当事人与原中联石油化工国际有限公司没有任何关联，却使用中联石化、SHZLSH图形组合标志发布广告，其行为本质上是利用原中联石化在市场上的知名度做虚假广告，达到吸引顾客的目的。
其次，当事人的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”当事人将中联石化、SHZLSH图形组合标志用于顶棚、员工制服及广告牌上，属于商标使用行为。当事人未经中石化许可，在服务场所使用与中国石化、SINOPEC图形组合商标近似的标志，经营的又都是加油服务项目，属于《商标法》第五十二条第（一）项所指“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。
最后，本案当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，属于虚假宣传行为。
综上所述，本案当事人的行为属于想象竞合，它既是发布虚假广告行为，也是侵犯他人注册商标专用权行为，同时也是虚假宣传行为，可以参照刑法理论对想象竞合犯“择一重处”的原则，按照处罚较重的规定定性处罚。□谢卫东
（四）
本案当事人在与原中联石油化工国际有限公司没有任何关联的情况下，擅自在加油站顶棚、大门、广告牌及员工制服上突出使用“中联石化”字样及与中国石化、SINOPEC图形组合商标相近似的图标，使消费者误认为其与原中联石化公司之间存在某种关联，侵犯了中国石化、SINOPEC图形组合商标专用权。加油站的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，也构成《商标法》第五十二条第（一）项所指“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为。当事人的一个行为同时违反了两个法律规范，应按“择一重处”的原则，依照《反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定予以处罚。□耿树生
（五）
笔者认为，本案应分别以商标侵权和虚假宣传来定性，根据《商标法实施条例》第五十二条、《反不正当竞争法》第二十四条的规定，按“择一从重”原则处罚。
当事人在加油站大门上等处使用的3种图形商标，有两种与中石化的注册商标在主要结构的构成以及英文字母的变形方式等方面相似；且在员工制服胸前的标志等处的图形商标中，直接使用了与中石化的注册商标相同的该公司英文缩写。因此，当事人构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。
“中联石化”是原中联石油化工国际有限公司的简称，被该公司长期、广泛使用过，尽管“中联石化”企业名称已经变更为“中联能源”，但该名称仍然具有一定的市场知名度（注：根据百度搜索结果）。当事人在加油站大门上方的标志、员工制服上的标志、“今日油价”广告牌等处所使用的汉字“中联石化”及其汉语拼音缩写“ZLSH”等，容易使人误以为该加油站及其所售的油品服务等与中联石化存在一定关联、是中联石化的分支机构。加油站的行为具备了国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》（工商公字〔2007〕172号）所指的借助他人的知名字号或商标的市场信誉，制造市场误认、混淆、争取市场交易机会，严重违反了诚实信用的市场交易准则等“傍名牌”行为特征。因此，当事人同时构成《反不正当竞争法》第九条所指的引人误解的虚假宣传行为。□陈国华丁敏
（六）
根据《商标法实施条例》第三条的规定，当事人将涉案图形标志用于顶棚、大门、员工制服及广告牌上的行为，构成商标使用行为。按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款的规定，涉案图形标志与中石化的注册商标应认定为商标近似。当事人使用涉案图形标志的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。
“中联石化”是原中联石油化工国际有限公司的简称，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第六条第一款“具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”的规定，当事人使用“中联石化”字样的行为，构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项所指的擅自使用他人企业名称行为。
当事人上述商标侵权和擅自使用他人企业名称行为，是两个相互独立的法律行为，属违法行为聚合，应根据《商标法》和《反不正当竞争法》的规定分别定性，分别处罚方式和处罚幅度合并处理。
在商标侵权行为的非法经营额的认定上，笔者不赞同4天营业额加广告制作费用的计算方式。按照最高人民法院、最高人民检察《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条第一款的规定，非法经营额是指行为人实施侵权行为制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值。中石化的注册商标注册在“车辆加油站”服务类别上，并未在油品上注册，所以当事人侵权行为的客体是服务，并非其销售的油品。《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条规定，服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为产生的经营额。笔者认为，当事人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额是指因使用侵权标志，使消费者误以为是中石化提供的服务而增加的销售额，不包括当事人提供自身服务合法销售的金额。因无法确切计算出因侵权行为而增加的销售金额，笔者认为此案应以非法经营额无法计算，结合自由裁量权使用原则作出相应的处罚。□郑向洪
（七）
笔者认为，加油站的行为构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。“中联”是中联石油化工国际有限公司的字号，且在市场上具有一定的知名度。“中联石化”与“中国石化”曾在一段时间并存，为相关公众所熟知。加油站使用中联石化及其标志的行为，不会造成与“中国石化”的混淆，不构成商标侵权。加油站的行为本质上是擅自使用他人的企业名称，引人误认为其提供的商品或服务是“中联石化”的。
同时，加油站的行为也违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，构成发布虚假广告与擅自使用他人企业名称的想象竞合，应按“择一重处”的原则，按《反不正当竞争法》第二十一条和《产品质量法》第五十三条的规定处理。□谢华琪 吴太胜
（八）
本案中，加油站在经营场所同时使用“中联石化”字样与中国石化、SINOPEC图形组合商标相近似的组合标志，目的是使公众误认为该加油站与中联石化、中国石化等高市场知名度的企业具有特定联系，从而增加销售量。
“中联石化”是原中联石油化工国际有限公司的简称，由于该加油站是个人独资企业，与“中联石化”没有任何关联，其在经营场所中使用“中联石化”的企业名称，违反了《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，构成“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。当事人使用的中联石化、SHZISH图形组合标志，与中国石化、SINOPEC图形组合商标整体结构相近似，极易使一般消费者产生误认，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。当事人的上述两个违法行为相互独立，应当按《反不正当竞争法》和《商标法》分别定性和处罚。□陈 萍
（九）
对于案件性质的争议，笔者同意原文作者意见，按《商标法》定性，但对于非法经营额的认定，笔者认为只应将加油站4天的营业额作为非法经营额，广告费用不应计算在内。《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条明确规定：“服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或相似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。”笔者认为广告费用计入非法经营额的规定仅适用于仅有广告行为而无实际履行服务的情形，本案中当事人不仅有广告行为，还有4天实际经营活动，更有由此产生的经营额，所以当事人的4880元广告费用不应计入非法经营额，当事人的非法经营额应为其使用涉案标志期间从事加油站服务所产生的金额24160.8元。□陶孝巧
来源：原中国工商报
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