樊森英 陈亮/文
由于“大众创业、万众创新”的理念影响，加之认缴制的出现，近年来有大量的企业注册成立。在这众多的企业当中，有不少企业为了规避风险，选择一个不参与公司实际经营管理的人担任法定代表人。
而被选为担任法定代表人的人也会基于各种各样的原因，比如领导要求、亲戚要求、给予报酬等，同意担任不参与管理和经营的法定代表人。此为“挂名法定代表人”，该法定代表人不参与公司的任何管理或者经营，公司利用其身份制作的法人章、签字章，均保留在公司，不归法定代表人本人保管。
担任法定代表人容易，辞任却不容易。辞任的一般流程是需要公司的股东会同意，并且需要有新的人替代，才能够在市监局完成变更。如果遇到公司陷入僵局、股东失联、股东不予配合时，挂名法定代表人应该怎么办？挂名法定代表人究竟有多大的风险？笔者将结合自身承办的案例以及实务观点进行分析。
一、风险分析
1.刑事责任
《中华人民共和国刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。此处“直接负责的主任人员”通常是指单位的主管负责人，包括法定代表人、实际控制人等。
由此可以看出，如果公司实施了单位犯罪行为，公司的法定代表人作为主管人员，在某些情形下也需要承担刑事责任，并可能被采取强制措施。
2.民事责任
一般来说，法定代表人以法人名义或者执行职务行为的后果，由法人承担。但如果法定代表人存在过错的，需要承担责任。另外，在法人对外举债且无法偿还时，法院在强制执行过程中，可以对法定代表人采取列为失信被执行人名单以及限制高消费等措施，这会大大影响法定代表人的日常生活和出行。
3.行政责任
作为挂名法定代表人，通常是不参与公司的日常经营和管理，那么在这个过程中，公司一旦进行了某些违法活动被查收时，法定代表人可能会需要承担责任。比如公司以虚假材料获得商事登记时，一旦查实，市场监督管理局可能会对法定代表人进行罚款。
二、实务观点
1.变更法定代表人的请求是否可以受理？
在最高人民法院审理的（2020）最高法民再88号案件中，法院认为，王惠廷该项诉讼请求系基于其已离职之事实，请求终止其与赛瑞公司之间法定代表人的委任关系并办理法定代表人变更登记，该纠纷属平等主体之间的民事争议。根据王惠廷所称其自2011年5月30日即已从赛瑞公司离职，至今已近9年，足见赛瑞公司并无自行办理法定代表人变更登记的意愿。
因王惠廷并非赛瑞公司股东，其亦无法通过召集股东会等公司自治途径，就法定代表人的变更事项进行协商后作出决议。若人民法院不予受理王惠廷的起诉，则王惠廷因此所承受的法律风险将持续存在，而无任何救济途径。故，本院认为，王惠廷对赛瑞公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益，该纠纷系平等主体之间的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。
因此在当事人无法通过自治途径进行救济时，法院应该予以受理。
2.变更法定代表人的请求是否可以支持？
（1）可以支持
参考案例....在案例（2020）粤0491民初705号中，法院认为：原告接受被告中合四方公司的委托担任该公司的董事长和法定代表人，双方的法律关系于属于合同法上的委托关系。依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，原告有权解除其与被告中合四方公司的委托合同关系。
因此，被告中合四方公司应当涤除原告在登记机关的董事长和法定代表人事项。但由于工商登记机关才是上述事项的法定登记部门，因此，原告仅能请求被告中合四方公司在工商行政部门涤除董事长和法定代表人的登记事项。
参考案例....在案例（2019）粤0113民初8712号中，法院认为：《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”公司法没有规定什么人可以成为董事，但根据方便原则，董事与公司之间一般都有一定的法律关系，如投资关系、劳动合同关系或委托代理关系。
本案中，苗海江与华信高地公司没有投资关系，也没有劳动合同关系，其出任华信高地公司的执行董事是基于华信高地公司的股东深圳华信公司的推荐，而深圳华信公司的推荐，又是基于苗海江与深圳华信公司的劳动合同关系，那么，华信高地公司与苗海江之间是基于委托代理关系而出任执行董事以及法定代表人一职。
现在，苗海江与深圳华信公司的劳动合同关系已终止，苗海江以此为由要求解除出任执行董事以及法定代表人的委托代理关系并无不妥，本院予以支持。
（2）不予支持
在案例（2016）京0105民初61128号中，法院认为：寰亚公司系依据《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国公司法》及中国相关法律、法规的规定成立有限责任公司，故本案应当适用内地法律。
《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第（二）规定股东会行使下列职权："选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项"，寰亚公司章程亦规定："公司设董事会，成员为三人，由股东委派产生。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，董事长为公司法定代表人由股东委派产生，任期三年"，现黑砂公司未免除万志光的董事长和法定代表人职务，亦未向寰亚公司委派新的董事长和法定代表人，万志光要求寰亚公司不再将其登记为公司法定代表人，于法无据，本院不予支持。
参考案例....在案例（2019）粤0304民初48597号号中，法院认为：法定代表人对外代表公司。《公司法》第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定，有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。
由此可见，公司法定代表人的产生属于公司的内部治理，而本案中，圣世云商公司虽对变更法定代表人不持异议，但并未提交证据证明其已经产生了新的法定代表人，范嘉东主张涤除法定代表人登记事项缺乏法律依据，亦不具备现实条件，本院依法不予支持。
三、律师建议
综合上述案例可以看出，法院对于是否可以涤除法定代表人的裁判观点并不一致。但根据不同法院的裁判观点，对于挂名法定代表人请求变更登记时，需要注意以下几个方面：
1.举证证明与公司已无实际关系。首先，举证证明自己已经从公司离职，包括提交离职证明、辞职申请书等；其次举证证明自己已未参与公司的日常经营和决策，与公司并无关联。
2.举证证明已穷尽全部救济途径。包括：举证证明自己无法召集股东会无法获得有效的股东会决议；举证证明已向公司多次要求在一定时期内变更法定代表人、已向公司登记机关提出过变更申请等。
3.举证证明已有继任的法定代表人人选。如果公司已经选出了新的法定代表人，仅仅是因为各种原因尚未办理变更登记的，也应该提供这方面的证据，表明变更法定代表人具有一定的事实基础。
四、结语
综合上文可以看出，挂名法定代表人风险极高，首先应该拒绝担任挂名的法定代表人。如果已经担任，那么在与公司或实控人完全交恶前，应该与公司或实控人进行协商和沟通，并从以上三个方面收集并保留相关的关键性证据。以便在最后必须诉诸诉讼解决时，能够进行有效的举证。
作者简介：
樊森英，德和衡（前海）联营律师事务所副主任，擅长跨境电商、贸易救济、国际贸易纠纷等，曾任阿里巴巴国际站风控负责人、唯品会电子商务公司法务总监等，在涉外争议解决、跨境交易以及互联网电商领域具有丰富的法律服务经验。
陈亮，德和衡（前海）联营律师事务所联席合伙人，南山区“双创”法律服务中心（前海片区）高级法律导师。擅长领域：公司股权架构、公司治理及企业风险防范、跨境法律事务。
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