摘要

细致观察最高人民法院近年发布的两批行政协议典型案例，着重选取了其中的两则特许经营协议纠纷，争议焦点均涉及主体资格和权利义务不够明确，故而亟待思考特许经营协议的明确性问题。将其理论依据追溯至行政行为明确性和法的安定性等原则内容，要求特许经营协议的法律效果应当明确，其中最为直接影响法律效果的两项核心内容便是主体要件和优益权要件。对于前者的明确性需要经由上下位阶规范内容的审查修正以及参照民事法律规范“授权委托”的效果确认签约主体，确保特许经营协议纠纷适格被告认定的制度化。对于后者的明确性则需要通过确立行政机关的法定释明义务，有效限缩“公共利益”等不确定法律概念的泛化空间，建构良性的沟通机制建构有助于增强行政相对人对行政优益权行使条件的可接受程度。

一、问题的提出

特许经营协议是什么？在国家立法层面并未作出非常明确的规定。尽管2015年出台实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称为《管理办法》），对特许经营协议的订立、履行、变更和终止、争议解决以及法律责任等方面作出了专门规定，可是仍旧未能明确规定特许经营协议的一般性定义。随着特许经营模式在全国各地各部门得到广泛实行，尤其是各级人民政府重点推广的PPP、BOT等项目，皆为达成政府与私营企业、民营资本各方合作共赢的有利局面。学界和实务界对于特许经营协议的性质认定，在很长的一段时间内都存在争议。直至2020年施行的司法解释文件《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称为《行政协议规定》），正式将“政府特许经营协议”等几类争议案件纳入行政诉讼受案范围，才得以基本平息了行政诉讼与民事诉讼的“疆域之争”。2021年5月至2022年4月，最高人民法院集中发布了两批行政协议典型案例，均有涉及到行政协议的履行、变更、解除、无效等法律适用问题。最高人民法院通过发布典型案例的方式，对于特许经营协议学理研究和实务探讨无疑具有非常重要的指导效用，能够提出更为具体细致的审查思路，有助于促进特许经营协议纠纷的实质性化解。

例如，在“保利达国际有限公司、湖北洪利高速公路有限公司诉被告荆州市人民政府、湖北省人民政府解除特许权协议及行政复议案”（以下简称为“保利达公司案”）中，受审法院针对原被告双方的主体资格、涉案《终止（解除）特许权协议通知》行为合法性等问题展开全面审理，总结出适格被告的判定标准（归属于委托方）、行政机关有权单方解除特许权协议的行使条件（遵循约定，依法听证）等审理规则。又如，在“灵石公司、正和公司诉安徽省涡阳县人民政府、安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府请求订立特许经营行政协议案”（以下简称为“正和公司案”）中，二审法院则是针对特许经营协议是否经过或者符合法定程序进行审查，从而对特许经营协议的法律效力作出判断。案涉BOT项目先后出现两份不同的特许经营协议，前者系未经法定招标程序而归于无效，后者虽具备形式上的招标程序，但违反了招投标的法定内容要求，仍应归于无效情形，故而当事人之间依法不能订立特许经营协议。但是，在此基础上法院按照缔约过失情形处理和确认了协议各方的法律责任，判决涡阳县人民政府归还正和公司缴纳的投标保证金100万元及其利益。经由前述两则典型案例的裁判理据分析，能够初步推导出主要争议焦点为如下：由于行政授权与行政委托之间的法律效果容易混用，导致被告主体适格的判定规则不够明确;行政机关与行政相对人的权利义务内容不够明确，导致行政机关单方解除或者终止协议的优益权行使遭受质疑。特许经营协议之所以出现前述纠纷情形，是由于相关实定法规范的宽泛模糊所造成的，也可能是协议约定本身不够明确所引起的。总而言之，皆为涉及特许经营协议法律效果的明确性问题。

二、特许经营协议明确性的渊源与涵义

根据《管理办法》第3条规定，特许经营是指政府采用招投标等竞争方式，依法授权具有相关资质的法人或者其他组织，通过签订协议明确当事人之间的权利义务和风险分担，约定由后者在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并有权获得收益，提供公共产品或者公共服务的行为。可见本文所意指的特许经营协议，承载了行政机关依法授出自身职权、行政相对人依约获得特许权等核心内容，很大程度上造成了学界关于特许经营协议性质定位的诸多分歧，主要有授权说、行政合同说、民事合同说、公私合作经营说等不同观点。直至《行政协议规定》出台之后，特许经营协议作为行政协议的典型代表和主要形式，兼具行政性与协议性的双重属性特征，得到了理论界和实务界的普遍接受。正是由于特许经营协议被纳入行政诉讼的受案范围，意味着应当将其划归于行政行为的基本范畴之内。故而，此处重点探讨的特许经营协议明确性问题，绝非故弄玄虚或是空穴来风，而是可以将其理论依据溯源至行政行为的明确性原则。

（一）特许经营协议明确性的理论依据

从学术史的维度来看，行政行为应当遵循明确性原则的学理表述，最早可以追溯至一百多年前行政法尚处于萌芽的中华民国时期，钟赓言教授指出：“行政处分之形式上之要件，在于使受此处分者足以认识关于处分之意思表示”。在某种程度上，特许经营协议可被看作是行政机关处分自身职权的一种手段方式，由此可推导出特许经营协议应当遵循明确性的理论意涵。范扬教授则对“明确性”作出更进一步的解释，认为“所谓明确，即其内容须有一定意义，并得确定之谓。如对于何人命令何事，或许可何事，而不能明白确定，则直无一定内容，自亦不能成立”。发展到20世纪末，我国台湾地区学者姜悌文在其论著中提及，明确性原则通常被视为大陆法系国家行政法上的一项基本原则，被表述为“行政法上之明确性原则”，并且认为其包含两项具体内容：抽象法规范应当明确和行政行为应当明确。抽象法规范应当明确，更多地是指向于法理学意义上的法律明确性原则，不能以此等标准来审查个别的司法裁判行为。或许虑及于此，翁岳生教授认为，法律明确性原则的规范客体主要是立法，而“行政法层面之明确性要求，则以行政行为本身为规范对象，可见诸于行政程序法第5条规定：‘行政行为之内容应明确’，可称之为‘行政明确性原则’”。行政明确性原则包含行政命令之明确性原则与具体行政行为之明确性原则两项内容。在此基础上，谢荣堂教授更进一步提炼出“行政行为明确性原则”，这一概念的含义为：行政机关作出行政行为的方式与内容应当具体、明确，不应含混笼统，给当事人造成困扰。

将研究视野拉回至我国大陆地区，1983年第一本行政法教材仍保留“行政措施的内容须明确、可能”之表述，尔后关于行政法上明确性原则的研究成果零星可见于个别教材或者专著，其中胡建淼教授等人在考察行政明确性原则的过程中，针对行政合同明确性的内涵和效力作出了很有价值的探讨。总体而言，目前学界对于特许经营协议明确性的理论研究显然是很不充分的，绝大多数论著成果皆是针对特许经营协议的法律性质及其法律救济等问题展开讨论。然而，关于特许经营协议是否应当明确、为什么需要明确、应当明确哪些内容以及明确到何种程度、不明确的特许经营协议会产生何种法律后果以及特许经营协议的明确性应当通过何种机制予以实现等诸多问题，都没有给出比较清晰的答案。

由是观之，确立特许经营协议的明确性，其目的在于保障行政相对人合法权益和维护行政法律关系稳定，防止行政权的滥用恣意，符合现代行政法的价值追求和功能定位。故而，应当考虑承认明确性原则与比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等一并作为特许经营协议合法性的一个重要检验标准。

（二）特许经营协议明确性的基本内涵

任何行政法问题皆可从民主原则与法治原则之中探寻深层依据，特许经营协议的明确性问题亦不例外。从表现形式来看，特许经营协议是一种采取特许模式的契约型公私合作，通常被描述为政府与私人之间相互合作、共担风险、提供产品和服务的可能关系的“光谱”。其内在运行逻辑被人为地嵌入了国家与社会、政府与市场、公法与私法等诸多因素亦分亦合的复杂图景，使之更为契合民主、善治、平等、开放和多元的时代精神。特许经营协议是规范行政机关和行政相对人权利义务关系的最直接的法律依据，双方按照协议主张权利、履行义务，充分保障公共利益和自身利益的实现。加之，《管理办法》《行政协议规定》等相关文件和司法解释的陆续出台，则是为了更好地促进特许经营协议制度化和法治化的任务达成，为政府和社会提供公共行动与判断的标准，在实现这一任务的过程中，行政机关和行政相对人的全部活动方式，都应当具有安定性。诚如，“建立稳定的法秩序并维系法秩序安定，乃人类之根本需求”。法的安定性原则包括两层含义：其一是指经由法律达成的安定，其二是指法律本身就是安定的，通常是以后者作为法的安定性原则之前提精义，是法律追求的终极价值之一。故而，法的安定性原则作为法律明确性的重要理论依据，同样能够适用于特许经营协议的明确性。

法的安定性原则要求特许经营协议涉及的主体资格和权利义务等内容要素具有安定性，以及特许经营协议所欲实现的法律效果必须明确。如若不然，行政机关和行政相对人都无法清楚地知晓特许经营协议的具体内容，缺乏可预测性且无从遵循协议内容的指向要求，既面临着国家权力可能被滥用的风险，也可能造成私人权利被无端侵害的后果，并且法院对根据特许经营协议作出的行政行为的司法审查也会变得不可能。一项欠明确的特许经营协议，可能会增加协议各方当事人进行随意解释的机会空间，使得行政机关与行政相对人的主体资格认定，以及主体之间的权利义务关系均会呈现出不确定的运行状态。“由于遵循明确性的规则能够为人类事务赋予一定程度的可预见性，所以人们通常能够知道对他们的要求以及它们应当避免采取何种行为，以防出现相反的且不利于他们的后果。”这是法的安定性原则必然需要重点关注的。

基于以上考虑，在大陆法学行政法学理体系框架内，特许经营协议的明确性通常指向于特许经营协议的内容应当明确，这里的内容包括行政性与协议性的全部内容。对此，有学者提出了不同观点，认为行政协议的行政性特征主要体现为行政机关行使优益权的内容规定，这部分权力作用的原理与行政行为是一致的，因此其明确性属于行政行为明确性原则的调整范围。而其余发生与民事合同类似的合同内容约定不明确的问题，可以适用民法规则予以解决即可，不属于行政行为明确性原则的调整范围。笔者并不赞同这一说法。理由是特许经营协议中并非只有行政优益权能够直接设定行政法上的权利义务关系，行政机关与行政相对人约定的其他权利义务或者违约责任，都有可能出现不甚明确的情形。这些协议性内容的不明确，在审理依据和裁判规则层面可能会参照民事法律规范，但是并不影响这些内容同样也会产生一定的行政法律效果。例如，“正和公司案”中原告缴纳的投标保证金及利息应否返还的问题，在特许经营协议没有明确约定的情况下，二审法院同时考量《合同法》第58条和《招投标法实施条例》第57条第2款的相关规定，依据合同无效后的财产返还规则理顺当事人之间的责任承担，以及借助于理性权衡双方主体利益的司法技艺，从而促进特许经营协议纠纷的妥善解决。

申言之，特许经营协议内容的明确性是指特许经营协议的法律效果应当明确，也即行政机关通过特许经营协议为行政相对人设定的权利义务关系应当明确、清晰且完整，涵括行政性与协议性的双重属性特征。诚如德国行政法学者毛雷尔所言，行政行为的合法性要件可以区分为形式合法性要件和实质合法性要件，前者主要包括管辖权、程序以及形式等，后者包括是否符合法律依据、是否符合现有法律规则与法律原则的规定、裁量是否存在瑕疵以及是否符合明确性原则。参照这一观点，特许经营协议的法律效果是否符合明确性原则，亦可视为检验特许经营协议内容合法性的一个重要考察维度，与特许经营协议形式、程序、依据以及裁量等方面的合法性，共同构成特许经营协议合法性的综合评价体系。

作为一种颇具主观色彩的行为评价机制，法律效果的明确性终究是相对的。无论在任何时候，特许经营协议总是存在进一步予以明确的余地和空间，宛如一道由浅至深、渐次变化的光束，试图使所有的特许经营协议或者特许经营协议的所有内容臻于彻底明确的理想状态是不现实的，同时也是没有必要的。因此，最易引发争议的是特许经营协议应当明确哪些内容的问题。关于这一问题，本文拟将着眼于特许经营协议内容中的两项核心内容，即“人”（被告主体资格）与“行为”（行政优益权）之于明确性原则的重要意义。

三、特许经营协议应当明确的核心内容

根据《行政协议规定》第1条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。这则定义充分彰显了行政协议中“行政性”与“协议性”相辅相成、不可割裂的逻辑关联。特许经营协议作为一种典型的行政协议，主要依据在于：（1）协议一方为行政机关，另一方为行政相对人，满足行政协议的主体要件;（2）协议目的是为了向社会公众提供公共服务和建设公用事业，兼顾实现公共利益和私人利益，符合行政协议的目标要件;（3）所涉协议与一般意义上的行政行为最主要的区别就是必须由双方主体形成合意为前提，不具有单方强制性，符合行政协议的意志要件;（4）在协议履行过程中，行政机关依法或者依约享有某些特定职权，在满足一定条件下有权单方解除或者变更协议，符合行政协议的优益权要件。对于以上四项要件，人民法院在审理特许经营协议纠纷的过程中，通常更为注重主体要件和优益权要件的合法性问题，因为这两项要件集中展现了特许经营协议的法律效果，不仅是特许经营协议明显区别于一般民事合同的核心要素，而且也是当前特许经营协议纠纷诉讼过程中需要重点厘清的主要争议焦点。

（一）适格被告确定与签约主体制度化

特许经营协议应当明确主体要件，特别是行政诉讼被告资格的确定问题一直以来都是备受争议。主要表现为特许经营协议签约主体的多元化、项目平台公司作为实施机构的主体地位等问题。前一问题主要源自于相关立法和实践的严重脱节，虽然《市政公用事业特许经营协议管理办法》第4条第3款、《管理办法》第14条均对特许经营授予主体作出了相应规定，但是对于负责具体实施特许经营相关事务的单位分别采用了“主管部门”和“实施机构”等不同称谓，导致在实践中出现了特许经营协议签约主体的多元化。例如，在特许经营协议的订立和履行过程中，有关行业主管部门是根据县级以上人民政府的授权，具体负责相关特许经营权的管理工作，并且与社会资本方签订特许经营协议，这一情形可参见“保利达公司”案，当事人所诉争的涉案《通知》，是荆州市交通运输局根据被告荆州市人民政府“授权”予以作出，但是在一审法院判决文书中却指出“作为荆州市人民政府主管交通的职能部门荆州市交通运输局，接受被告荆州市人民政府的委托，具体负责《特许权协议》的签署、履行、解除等事宜，得到了被告荆州市人民政府的认可而作出被诉《通知》行为，按照行政诉讼职权要素规则来确认被告。”笔者认为，该案的受审法院对于特许经营协议签约主体与行政诉讼适格被告的判定意见是有待商榷的，既然裁判文书的案情事实部分已经清楚地交代荆州市交通运输局是根据荆州市人民政府的授权作出《通知》行为，那么应当根据行政诉讼职权要素规则，以被授权单位作为适格被告，可是在正文部分却将二者关系表述为“委托”，从而依照《行政协议规定》第4条第2款之规定，以委托方为适格被告。作为最高人民法院发布的典型案例，此种裁判说理显然是不可取的，很大程度上会直接影响类案审查的理据思路。

为了更加清晰地论证分析前述问题，笔者搜集梳理了一些地方人民政府针对特许经营权制定的行政规范性文件，其中涉及到在未经市政府授权的情况下，区政府是否当然地具有将本行政区域内的市政公用事业的特许经营权授予他人实施的法定职权。根据《管理办法》第14条的规定，授权主体应当限定为“县级以上人民政府”，并且应当“明确具体的授权范围”。可是，例如《济南市特许经营管理办法》第4条第2款规定：区人民政府在市人民政府的授权范围内实施本辖区市政基础设施和公用事业特许经营管理工作，即区政府可以作为特许经营权的授权主体，但必须得到市政府的明确授权。又如《商丘市人民政府特许经营权管理办法（征求意见稿）》第4条规定：特许经营权的授予主体是市或县政府，市人民政府可以授权相关县（区）政府管理属于市本级的特许经营事项。因为区政府和县政府在行政级别上均属于县级行政区划，这就意味着对于区本级的特许经营事项，区政府有权自主将特许经营权授予他人实施，这一规定显然是与《管理办法》存在矛盾出入。而且，在具体实践中也并不统一。在“南阳华润燃气有限公司、南阳市卧龙区人民政府城乡建设行政管理纠纷案”中，河南省高级人民法院认为：“《河南省城镇燃气管理办法》第12条规定：省辖市、县（市）人民政府或者其授权的燃气主管部门应当按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制，以招标投标方式选择管道燃气投资企业或者经营企业，并签订特许经营协议。通过上述规定可以看出，市辖区的区级政府没有将本行政区域内的市政公用事业的特许经营权授予他人实施的法定职权，因此，卧龙区政府、卧龙区住建局与中燃燃气签订的村村通协议，属于超越法定职权而违法。由卧龙区政府、卧龙区住建局对于中燃燃气重复许可的行为造成的相关法律后果，卧龙区政府、卧龙区住建局仍应承担。”在该案中，由于区政府不享有将燃气的特许经营权授予他人实施的法定职权，从而导致案涉的村村通协议被确认无效。因此，不同地方和不同部门制定的关于特许经营权授予的行政规范性文件存在一些显著差异，亟待予以明确完善。

除此之外，项目平台公司作为实施机构的主体资格认定，也是影响特许经营协议性质界定的关键要素。项目平台公司的概念是根据《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》（银发［2009］92号）、《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发［2011］19号）等文件提出的，各地方各部门的称谓并不统一。一般而言，项目平台公司是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。它与其他国有独资公司的显著区别在于，项目平台公司的主要职能是为政府提供公共服务建设及基础设施供给而展开融资服务与监管财政资金。往往通过与政府签订代建协议或取得批复等其他方式获得实施特许经营项目的政府授权，再由其通过招投标等竞争性方式选定社会资本方并与其签订特许经营协议。

但是，需要指出的是，我国现行有效的法律法规层面并未明确规定项目平台公司能否作为特许经营协议的实施机构。加之，根据财政部发布的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函〔2016〕47号）文件附件一中的规定“国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的不再列为备选项目”与《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）第2条第3项规定：国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同，可知财政部并未将项目平台公司纳入项目实施机构的范围。而且各省市在整改政府与社会合作项目的实践中，同样也是对项目平台公司作为实施机构采取否定态度。由于特许经营权的授予是行政机关享有的一项法定职权，而项目平台公司作为企业法人，确实不具备授予特许经营权的主体资格。因此，项目平台公司作为特许经营协议的具体实施机构可能会存在无授权、授权不清晰或超越授权范围行使职权的可能。

反观我国司法实践，对于项目平台公司作为实施机构的主体认定，行政机关的抗辩理由是：行政相对人是从项目平台公司处取得的特许经营权，而项目平台公司并非一般意义上的行政机关，不具有法定的行政管理职权。而且行政机关授权项目平台公司负责具体的实施工作，属于民事范畴的授权，因此项目平台公司不是适格被告。法院则认为，尽管项目平台公司自身并没有行政规划、许可、特许经营等行政职权，其与行政相对人之间签订的特许经营协议及在履行协议过程中的权力或权利均来源于行政机关的委托，行政机关与项目平台公司之间构成行政委托关系，后续相应的法律责任应由委托方承担。因此，适格被告为委托的行政机关，项目平台公司为第三人。

综上所述，针对特许经营协议纠纷中如何确定被告主体资格的现实诘问，究其主要原因在于相关文件规定或者协议本身约定欠缺“明确性”：哪一级行政机关享有授予特许经营权的法定职权、行政机关将特许经营权授予其他单位组织或者项目平台公司的行为属于“行政授权”抑或“行政委托”。一旦这些基础性的规范术语和约定内容未予明确化，很可能给各方主体留存较为宽泛的解释空间。既不利于规范行政权的合法合理行使，损耗特许经营活动中的政府公信力，同时也可能会造成行政相对人合法权益难以得到有效保障。

基于此，为了进一步增进特许经营协议签约主体的明确化，应当根据现行《管理办法》等上位规范的指引，要求各地方各部门展开相关行政规范性文件的仔细对照、内容筛查，制定机关应当尽可能地删除那些与上位规范存在矛盾或者抵触的内容规定。倘若行政相对人在行政复议或者行政诉讼过程中提起行政规范性文件的附带审查，行政复议机关或者人民法院皆应予以重视，展开相关规范性文件和特许经营协议的合并审查，从而保证特许经营协议签约主体的制度化。另外，对于文件规定或者协议约定普遍使用的“行政机关授权”，可以参照民事法律规范中“授权委托”的法律效果进行统一认定，授权的行政机关当然地成为行政诉讼适格被告，而“被授权委托”的组织或是项目平台公司作为受托人，亦可当然地划归为第三人。以上处理方式仅仅适用于被告主体资格无法明确的特定情形，力求能够促成特许经营协议双重属性的融会贯通，也不致于造成行政授权与行政委托之间法律效果的混淆难辨。当然，在不违反法律法规强制性规定的前提下，应当尽可能地尊重当事人之间业已达成的明确约定，否则会有破坏意思自治之虞。

（二）优益权行使条件与法定释明义务

在特许经营协议纠纷案件中，除了被告资格问题之外，更为常见的争议焦点便是优益权要件的合法性问题。即行政机关在满足哪些条件的情况下能够行使行政优益权。这项内容直接关乎公共利益与私人利益之间的权衡关系，俨然成为行政协议领域用以规范行政机关理性行使权力的关键要素。特许经营协议在本质上属于一种双方主体合意性行政行为，对于特许经营协议的司法审查，既有合法性审查方式，也有合约性审查方式。对此，陈国栋教授认为：“行政协议之诉，应当是合法性审查在先，违约性审查在后。”笔者基本赞同这一观点，但是需要注意的是，应当根据特许经营协议案件的具体情况，按照履行行为的法律性质差异，区分不同的审查内容、运用相应的审查标准，具体审查履行行为是否具备法定或者约定的事实要件，是否符合法定或者约定的程序和方式。在此情况下，特许经营协议合法性审查的重点应当指向于双方主体履行行为的合约性，其中行政优益权的行使方式及其限定条件应当受到有效地法律规制，否则容易造成特许经营协议的权利义务失衡。从内容上看，行政优益权主要是指行政机关在行政协议履行过程中享有的指挥权、监督权、单方变更解除权以及制裁权，这部分内容具有较为强烈的公权力法律效果。行政机关根据行政优益权做出的具体行为大致可以分为两类：

其一，行政机关基于法律规定或者协议约定，做出单方变更、解除、终止等行为，此种情形与一般意义的单方行政行为法律效果并无二致。例如，在“正和公司案”中，行政机关作出《关于项目终止的函》，是针对行政相对人违反招标文件和法律规定，拒不签约长达四年、已经远远超出招标文件规定的“在中标通知书发出后7日内”的签约期限。倘若仅仅考虑行政机关的这一抗辩事由，行政相对人迟延履约的行为明显违背了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。但是，根据《市政公用事业特许经营协议管理办法》第8条规定，案涉垃圾焚烧发电BOT项目应当采取公开招标的方式选择投资者或者经营者，而行政机关与行政相对人协商达成的特许经营协议，没有经过公开招标程序而被有关部门查处、依法终止。并且，该垃圾焚烧发电BOT项目在废标之后，转入单一来源采购，没有经过相关部门审批，违反了《政府采购法》第37条的规定。因此，案涉特许经营协议违反法律的强制性规定而归于无效，不能适用民事法律规范的违约责任条款。受审法院严格遵循传统的行政行为合法性审查思路，认为行政机关作出终止特许经营协议的行政行为是符合法律规定的。但是，在特许经营协议被确认无效之后，行政机关因此取得的财产必须予以返还。经由该案裁判文书可知，行政机关行使行政优益权的前提条件，必须是基于现行有效的法律规定或者合法有效的协议文本，并且出具能够证明其行为合法合理的相关证据，否则行政机关应当承担继续履行协议、采取补救措施或者赔偿行政相对人所受损失等法律责任。

其二，行政机关作为协议一方根据民事法律规范的相关规定，单方解除合同，此种行为与一般意义的民事法律行为基本无异。人民法院应当遵循民事合同案件的审理思路，不应纳入行政撤销之诉，而是属于要求继续履行协议之诉。例如，根据《每日经济新闻》线上发布的一则特许经营协议纠纷，基本案情可归纳为：

2007年7月26日，经招投标程序，桑德公司与户县（2016年撤销，设立西安市鄠邑区）人民政府签订《户县污水处理厂西厂及回用水工程BOT项目特许经营协议》（以下简称为《特许经营协议》），约定户县政府授予桑德公司户县第一污水处理厂项目融资、设计、建设、运营、维护及收费权，特许经营期限为30年（含建设期），期满前18个月内桑德公司将污水处理厂交回县政府。尔后桑德公司依约完成了相应的建厂投资等特许经营事务。2013年10月至2020年5月，双方再行签订了《补充协议一》《补充协议二》，决定由桑德公司对污水处理厂进行提标扩建，在2020年12月31日前试运行。但是，截至2021年3月，桑德公司仅仅完成了第一阶段的土建工程和第一阶段的部分设备安装工程，换言之，桑德公司未能如期完工。2021年1月26日，鄠邑区水务局对污水处理厂进行强制接管，并且对桑德公司作出行政处罚决定。桑德公司不服，向西安市水务局提起行政复议，鄠邑区水务局撤销了行政处罚决定，但是并未解除临时接管措施。2021年9月23日，鄠邑区水务局向桑德公司发出《关于解除特许经营协议的通知》。针对这一通知解除协议行为，桑德公司已于2021年10月21日向西安铁路运输法院提起行政诉讼，可是在该案件正处于法院审理过程之中，鄠邑区水务局便已公开发布招标公告，已经委托其他公司为第一污水处理厂重新采购供应商。

在该案中，行政机关通知解除特许经营协议的主要理由是行政相对人在签订协议之后未能如期完成协议约定的项目融资和提标扩建工程建设，以及将特许经营权项下的收费权进行质押。根据前述解约事由，能够推导出案件的争议焦点在于：行政相对人的履行行为是否符合约定的协议解除、终止情形，以及行政机关单方解除协议是否符合约定的协议解除程序。根据涉案《特许经营协议》中关于行政机关有权终止协议的约定内容，行政相对人未实际履行构成实质性违约，并且在收到行政机关补救通知后仍未能补救，甲方即有权立即发出终止意向通知。那么，此处所谓之“实质性违约”是否包括行政相对人延误约定工期、擅自将特许经营的财产进行质押等行为？在行政机关依照约定发出终止意向之后，双方当事人未能达成一致意见，违约情况亦未得到及时补救，行政机关正常做出终止项目的通知行为是否符合民事法律规范？以及所涉案件尚处于法院审理过程之中，行政机关发布招标公告重新选择采购供应商，是否违背合同具有相对性的规范要求？当然，前述问题尚且处于司法未决事项，留待该案的受审法院进行裁决，本文无权猜测、亦无意评论，可是无疑都会涉及行政机关行使行政优益权的限制条件。

近二十年来，我国各级人民法院基于诚实信用原则和信赖保护原则，通过个案裁判的方式总结和探索了行政优益权的行使条件，对其初步形成了一定的限制。有学者总结如下：（1）必须是基于公共利益之目的，例如当国家和公共利益或政策在协议履行过程中发生变化，即为前提要件;（2）必须依据相应的法律规定或者当事人约定，行政机关不得违反法律规定或者单方随意作出，即为依据要件;（3）必须承担相应的损失补偿责任，行政机关解除或者终止协议之后，应当对行政相对人的经济损失进行相应补偿，即为责任要件。但是，综观行政优益权的这三项限制条件，其中不乏“公共利益”“损失补偿”等不确定法律概念，那么在实践过程中如何解释和适用这些不确定法律概念，本身就涉及特许经营协议明确性的重要问题。

虑及于此，应当确立行政机关的法定释明义务，减少不确定法律概念给当事人造成的迷思困惑。在实践中，行政相对人认为行政优益权行使条件的内容不够明确，是否有权向行政机关提出释明的请求？对于这种请求，行政机关应当如何作出答复？如若此时行政机关拒绝行政相对人提出的释明请求，行政相对人能否依法提起行政复议或者行政诉讼？当前我国实定法并未规定行政机关针对优益权行使条件进行解释说明的答复义务，行政相对人的权利主张没有直接的法律依据。其实，我国的行政法学者早已注意到类似问题，基于明确性原则，行政相对人有权要求行政机关对于不明确的行政行为进行解释，如果不解释，可以诉讼。同理可证，基于明确性原则，行政相对人亦可有权要求行政机关对于不明确的优益权行使条件进行释明，如若拒绝释明，可以诉讼。对于行使条件不明确的行政优益权，行政相对人提出解释请求，行政机关须得先行判定其是否欠明确。如果此项内容明显欠明确，行政机关要么依法予以变更或者取消，要么只能对其内容要素进行释明，从而使其达到明确性原则的程度要求。反之，如果行政机关认为所涉的行政优益权行使条件已经足够明确，其可否直接拒绝行政相对人的解释请求？笔者认为，答案是否定的。根据“行政行为的明确性是相对的”这一命题，任一特许经营协议都不可能达到绝对性的明确程度，即使是经过司法审查程序，被法院认定为符合明确性原则的特许经营协议，其内容要素仍会留有进一步明确的解释空间，这恰恰合乎依法行政与最佳行政的互动目标要求。故而，对于行使条件明确的行政优益权，行政机关仍需继续作出相应的释明沟通，增强行政相对人对于行政机关行使行政优益权行为的可接受程度。同时，建构此种良性的说理机制有助于实质性地预防和化解特许经营协议纠纷，避免出现“案结事未了、口服心不服”的矛盾困局，很大程度上能够节省行政资源和司法资源。

余论：行政明确性原则的一次具体应用

诚如，明确性原则之于行政法学，似是熟悉却又陌生。我国行政法学界对于行政明确性原则的学理探讨虽然起步较早，但是明显缺乏可持续性的集中研究。本文试图在既有研究成果的基础上抛砖引玉，延续和拓展行政明确性原则的逻辑思路，并且将其具体应用于特许经营协议活动之中，以期能够为当前行政协议理论研究和审判实务提供某种有益注脚。尤其是对于特许经营协议纠纷中被告主体资格、行政优益权行使条件等争议问题，则更为迫切地需要引入明确性原则推动相关实践的规范化和制度化，使之更为契合法治政府建设和提升政府公信力的核心要义。如若可以达成前述任一目标，那么本文作出的这些努力便是有所收获的。