当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。

案号：(2022)京民终538号

案情简介：

上诉人深圳宏韵科技有限公司（以下简称宏韵公司）因与被上诉人上海新创华文化发展有限公司（以下简称新创华公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73民初437号民事判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

争议焦点及法院观点：

关于对第14183617号、第21074260号“奥特曼”商标认定为驰名商标的问题及宏韵公司的行为是否侵害了新创华公司的商标权。

《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”

本案中，涉案第14183617号、第21074260号“奥特曼”商标分别核定使用在第28类玩具、第9类动画片等商品上，被诉侵权标识系使用在儿童电动牙刷商品上，在《类似商品和服务区分表》中属第21类商品。因此涉案商标所核定使用的商品与被诉侵权标识使用的商品不属于同一种或者类似商品。此为新创华公司主张涉案商标为驰名商标且应依法给予特别保护的前提。
　　《中华人民共和国商标法》第十四条第一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。”

本案中，新创华公司提交了奥特曼系列作品在中国公映的新闻报道与期刊文章，可以证明，经圆谷公司、新创华公司在中国大陆长期、持续使用，包含奥特曼影视剧及涉案注册商标在内的“奥特曼”整体品牌在我国早已建立起较高的市场知名度。

宏韵公司虽然主张奥特曼系列影视作品因存在敏感问题从而对青少年造成负面影响，但其并未提供充分证据对所谓敏感问题对相关公众造成了何种负面影响及程度。因此，一审法院认定涉案第14183617号、第21074260号“奥特曼”商标构成驰名商标并无不当。

本案中，第14183617号、第21074260号“奥特曼”商标经在动漫、玩具领域具有较高的知名度和影响力，而宏韵公司在其京东商城官方店铺中多处使用“奥特曼”字样用于商品宣传，具有突出使用的情形，构成商标性使用，儿童电动牙刷与动漫商品的受众多为儿童，二者在销售对象、销售渠道等方面具有较高的重合度，容易误导相关公众认为上述商品来源于同一主体或者具有特定联系的主体。

而事实上，在宏韵公司在其京东商城官方店铺消费者评论中，已经出现将宏韵公司销售的儿童电动牙刷产品与奥特曼形象产生联系的留言。

因此，二审法院认定宏韵公司销售儿童电动牙刷产品侵害了新创华公司的注册商标专用权。