商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年11月26日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕商标恶意诉讼展开，当事人明知没有正当的事实和理由，在恶意抢注商标后，不正当行使诉权，利用法院的审判活动，侵害原权利人的合法权利，从而实现自己不正当目的。如何明确当事人具有恶意诉讼的标准也成了论证恶意诉讼与正当维权的关键。对于此，各学者展开热议：
学者姜南认为：提起诉讼的当事人是否具有主观恶意，是否明显违反诉讼原则及诚实信用原则。在认定商标恶意诉讼时，确定损害后果和因果关系方面与一般民事侵权行为相差不大，需要特别考虑主观状态。恶意诉讼主观上应为故意，行为人心理状态不诚信、具有侵犯对方权益的积极动机，过失意图不商标恶意诉讼的认定与法律规制会被认定为恶意。在司法实践中，可以基于行为人表现出的行为来推断其主观心理状态，例如通过商标内容、广告宣传、申请时间等来判断商标申请目的是否正当；通过商标有效性、起诉后履行程度来判断起诉意图。此外，可借鉴英美法系中以程序正当性作为判断标准，无须检查行为人主观状态，只要行为违反正当程序，通过诉讼手段、以损害他人利益为主要目的滥用诉权，即可识别为恶意诉讼。
学者袁旺然认为：行为人的意志因素是一种永远无法确认的主观心理状态。但在大多数情况下，行为人的客观行为是其主观心理状态的反映。因此法院在判断商标权恶意诉讼人的主观状态之时，可以借助以下几个客观方面对行为人的主观状态进行判断：第一，行为人的背景。比如行为人是否为涉案领域的从业人员以及从业时间等。第二，行为人的一些特殊行为，比如是否伪造证据、捏造事实等。第三，其他行为。例如在优衣库案件中，原告拥有的商标数量远超实际经营需要，亦或是原告曾在诉讼之外向被告要求高额商标转让费等。
学者王雅芬、韦俞村认为：商标恶意诉讼中的“恶意”是指起诉时的恶意，起讼时的恶意是指明知自己在起诉时无事实和法律上的依据，还要通过诉讼来损害他人的合法权益。而起诉时无事实上和法律上的依据在商标恶意诉讼中主要是指起诉所依据的权利基础商标权是不正当的，这种不正当性的根源在于恶意注册。由此可以推知，行为人的商标权如果是通过恶意注册取得的，那么其后续的行为，包括基于此商标权所提起的诉讼当然的具有不正当性，而属于是恶意的。因此，虽然恶意诉讼中的恶意是指起诉时的恶意，但是除了直接证明这种恶意，还可以通过证明注册时的恶意来间接地推定起诉时的恶意。即当事人在证明恶意时，起诉时的恶意和注册时的恶意，两者只要证明存在其中一种即可认为商标诉讼存在恶意。
01商标恶意诉讼的认定与法律规制
【来源】《江西财经大学学报》2021年第4 期
【作者】姜南，同济大学上海国际知识产权学院
【摘要】商标恶意诉讼是一种恶意诉讼行为，诚实信用原则是规制商标恶意诉讼的法理依据。现行法律规定存在界定不清、规范和预防机制不足等问题，司法实践中"恶意"认定标准不同、损失赔偿标准较为复杂，不利于遏制近年来商标恶意诉讼的频发趋势。针对上述问题，实体法上，应明确商标恶意诉讼及认定标准，增加反赔制度。程序法上，需明晰诉前禁令制度，严格限制原告撤回起诉。同时，应进一步完善信用规制机制作为实体法和程序法的配套措施共同保障当事人权益。在借鉴国外先进经验基础上实现对商标恶意诉讼行为的有效识别和规制。
【学习心得】在法律或者相关司法解释中明确商标恶意诉讼认定标准可以使得法院在评判双方当事人时有所依据，使得双方当事人的行为有据可循，从而可以避免出现同案异判现象的泛滥。同样，也可以通过分析涉诉商标的申请状况、使用情形以及商标稳定性来评析起诉人是否具有恶意。英美法系中以程序正当性作为判断标准也具有借鉴意义，以起诉人起诉时的行为和是否符合法定程序行事即判定起诉人的目的正当性，如此可使得本来难以评估的主观状态不再成为阻碍被侵害人保护自身权益的障碍。
02商标权恶意诉讼的侵权法规制
【来源】《西安石油大学学报（社会科学版）》2020年第29期
【作者】袁旺然，华东政法大学知识产权学院
【摘要】《商标法（2019）》新增第六十八条第四款，规定法院可以对商标权恶意诉讼行为予以处罚。该规定可震慑商标权恶意诉讼行为，但却无法为恶意诉讼受害方提供补偿。商标权恶意诉讼行为满足侵权四要件，本质上是一种侵权行为。诉诸侵权法的一般原理，追究商标权恶意诉讼人的侵权责任，可使受害方获得相应补偿，同时也有利于进一步遏制商标权恶意诉讼行为，促进社会主义市场经济快速发展。
【学习心得】将商标权恶意诉讼的认定标准分为认识因素和意志因素。其中认识因素应当判定为行为人的主观为“故意”而非“重大过失”，因为诉权是公民权利的重要保障，如果将行为人的主观定为“重大过失”，则会打击公民运用法律维权的积极性。而意志因素则是指行为人提起诉讼的目的所在，通过确定一些客观因素可使得行为人的意志因素可视化。
03商标恶意诉讼的识别与法律规制
【来源】《电子知识产权》2019年第8期
【作者】王雅芬、韦俞村，浙江工商大学法学院、浙江工商大学法学院
【摘要】商标恶意诉讼与商标正当诉讼最大的区别是："恶意+侵害他人合法权益"。在这四要件中唯属"恶意"这一主观要件最难识别，因为任何人都无法探知他人的内心，只能通过客观的行为来达到一种高度盖然性的程度。对"恶意"的客观因素分析法能够较为客观一致地认定"恶意"，进而识别出商标恶意诉讼行为，从而在实体法上和程序法上对商标恶意诉讼进行规制，最终有效地遏制商标恶意诉讼这种不诚信的行为，优化营商环境。
【学习心得】通过对比起诉人与被诉人之间的联系、对商标的使用商标情况、注册商标稳定性等因素，来识别行为人是否具有“恶意”。通过多项认定标准，将主观状态以客观因素的结构予以固定和评判，如此以客观事实来推断出行为人的主观状态，使得主观“恶意”的判断能够更加明晰。
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