作者 简介 ：宋才发，法学博士，中央民族大学法学院首任院长、二级教授，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。文章 来源：《河北法学》2022年第12期。 基金项目: 2019 年国家社会科学基金重大项目“中华民族伟大复兴视域下民族事务治理法治化研究” ( 19ZDA170) 的成果之一。 注 释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

地方立法创新的基本前提是“不与上位法相抵触”，结合本地实际情况对上位法予以细化，提升地方立法的科学化、精细化、精准化水平。《宪法》《立法法》对地方立法与上位法的关系进行了规制，对民族地区立法变通权进行了规制，对地方立法全过程民主进行了规制，对地方人大制定立法规划进行了规制。面对与此相关的行政备案存在的诸多现实问题，需要规制地方性法规立法程序和合法性审查制度，建立各类社会规范的备案与审查制度。地方性法规是直接关乎当地老百姓切身利益的具体规范，地方立法需要避免与“行政三法”发生冲突，实现地方立法与“行政三法”相互调适。当前地方立法设定行政处罚仍面临着诸多困境，有必要从梳理地方立法设定行政处罚的既有权限出发，厘清地方立法设定行政处罚权限何以需要“限”、何以需要“扩”的界限，形成地方立法行政处罚设定权的完善思路。要建立相应的行政处罚惩罚及行政处罚决定公开制度，坚持以人民为中心、依法按政策解决问题，要规范法院行政案件审理及国家赔偿程序。

引言

地方立法创新的基本要求是在“不与上位法相抵触”的前提下，结合本地实际情况对上位法予以具体地细化，把握好地方立法的规律性、突出针对性、强化实用性和实效性，把细化上位法作为地方立法工作的重点。在全面推进依法治国、建设法治中国的大背景下，地方立法机关应当把先行性、试验性、探索性和创新性要求，作为编制地方立法规划的出发点，着力提升地方立法的科学化、精细化、精准化水平。

一、法律对地方立法的规制

（一）法律对地方立法与上位法关系的规制

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》），确立了一项极为重要的、普遍适用的规制原则，即“下位法不得与上位法相抵触”。然而到底有哪些立法行为属于“与上位法相抵触”的情形?无论《宪法》《立法法》还是其他基本法，均没有对此作出明确的厘定抑或科学地表述，至今仍然是一个概念标准“不甚清晰的问题”。其实在现实地方立法活动中出现的某些所谓“抵触”现象，不一定就是恶意“抵触”“上位法”法律规定的问题。笔者在总结以往立法经验教训时发现，这里起码有两个相互混淆的概念是必须弄清楚的：第一个是“法的抵触”与“法的违反”相互混淆。譬如，《〈中华人民共和国立法法〉释义》（以下简称《释义》）指出，依据“不抵触原则”规定，凡属于应当由法律规定的立法事项，地方性法规不应当也不能涉及。实事求是地说，《释义》把地方立法涉及“中央专属立法事项”的情形，解释为“法的抵触”情形是极不妥当的。因为“下位法”任何超越立法权限的立法情形抑或立法行为，在本质上都属于“法的违反”行为，不能一般地、简单地归属于“法的抵触”行为。第二个是“与上位法规则抵触”同“与上位法目的抵触”相混淆。“抵触上位法规则”与“抵触上位法目的”的含义是完全不同的，因为是否“抵触上位法规则”是一个逻辑推理问题，而是否“抵触上位法目的”，则是一个货真价实的价值判断问题。在一定意义上说，下位法增加被处罚的行为类型，是符合国家赋予地方立法“先行先试”原则的，不应当采取一棍子打死的做法，把它定性为“法的抵触”行为，可以把它理解为“先行立法”的尝试行为。当然概念的边界有时候也是不够清晰的，一旦“下位法”对“上位法”某项制度的修改抑或添附，极有可能由此导致对原来制度的实质性修改，确实有可能因之而引发抵触行为的发生。再譬如，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第11条、第12条赋予行政法规和地方性法规，在“上位法”没有对违法行为作出“行政处罚规定”的时候，可以“补充设定行政处罚的权限”。这里特别需要指出的是，《行政处罚法》只是授权地方立法机关在“上位法授权”的范围内进行行政处罚补充设定，没有赋予制定“行政规章”的人民政府拥有这项权力。如果地方人民政府制定的“行政规章”，执意作出有关行政处罚的补充设定，则应当认定其行为构成对“上位法的抵触”。这里的“授权”是指为提高地方立法和执行效率目标，所进行的一种行政立法权转移的方式。然而“法律对于何种职权可以授出、何种职权可以保留，即行政授权的事项范围，并未作出规定，法律保留原则也难以适用，导致出现授权不当和滥用授权的问题。”现实生活中确有好些法规属于地方政府行政管理范畴的规范，因而对《立法法》第72条“不抵触”的规定，可以理解为“不得与行政处罚法、行政强制法和行政许可法相抵触”。

（二）法律对民族地区立法变通权的规制

中国是由56个民族共同缔造的统一的多民族国家。《宪法》确立了中华民族的国家民族地位和单一的国家结构形式，规定56个民族人民共同构建“中华民族共同体”。“铸牢中华民族共同体意识是新时代民族工作的主线，铸牢中华民族共同体意识，必须聚焦于人民，高度重视人心向背和共同利益的实现”。生存权、发展权是民族地区人民群众最基本的人权。在“十四五”规划实施乃至更长的时期内，党和政府需要把对民族地区的关心、关怀和民族工作的重点，聚焦到经济社会发展不平衡、不充分上面去。党的十八大以来，无论国家立法还是民族自治地方立法，都非常重视民族地区立法自治权和经济社会发展自主权的落实，加大对民族地区人民切身利益的关怀和保护，立法资源凸显了对民族地区的倾斜力度，法律制度强化了对民族地区立法变通权的规制。譬如，《立法法》第75条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”，并按照法律规定的程序报请相应的上级立法机关批准后实施。然而《立法法》第75条也留下了一个相当棘手的难题：假如自治州、自治县人大制定的自治条例和单行条例变通了省级地方性法规，设区的市制定的地方性法规变通了全国人大及其常委会的法律和国务院行政法规，那么，自治州和自治县所在的省级人大常委会是否有权力予以批准?回答是否定的。凡变通全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规的自治条例和单行条例，省级人大常委会不仅不适合作为审批机关，而且根本无权予以批准。依据《立法法》第96条和第97条的规定，全国人民代表大会有权撤销其常委会制定的不适当的法律，有权撤销其常委会违背《宪法》和《立法法》第75条第2款规定而批准的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销一切违背《宪法》《民族区域自治法》以及其他法律法规规定作出的变通规定。这是《立法法》预留的“对省级人大常委会关于‘变通规定’的事后救济机制。”《宪法》第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”法律规制自治条例和单行条例严格的审批权限和报批程序，目的是为了维护法制的全国统一和尊严。我国现行立法体制属于“分工型”立法体制，为维护国家法制统一性和法治权威性，建议在下次修改《立法法》的时候，明文规定凡属于民族自治地方制定的自治条例和单行条例，只要其内容涉及变通国家法律和行政法规的，一律报送全国人大常委会批准后生效。否则容易在事实上导致对解释权的滥用，为不适当的“变通规定”开方便之门，导致批准“变通规定”的狭隘地方主义。凡属于民族自治地方制定的自治条例和单行条例，只要其内容不涉及变通国家法律和行政法规的，可以继续由省级人大常委会行使生效的批准权。

（三）法律对地方立法全过程民主的规制

备案审查工作要体现“全过程人民民主”原则。《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”人民民主本质上是一种全过程民主，全过程民主是人民当家作主的本质特征。依据《宪法》第5条规定，凡与《宪法》相抵触、相违背的任何立法一律无效。《立法法》规定，无论是全国人民代表大会制定专门法律、部门法律，国务院制定行政法规，还是各级地方人民代表大会制定地方性法规，无一例外都必须“根据宪法规定”抑或“以宪法为依据”。习近平《在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话》中强调要“发展全过程人民民主”，纠正一切违宪违法行为。相比较而言，基层地方行政区划比较小、社会关系面也比较小，和谐发展的局面基本上属于常态化。在制定地方立法规划的时候，不宜过多地强调和突出社会稳定性的一面，而应当更多地强调和突出地方立法的具体性、灵活性、可变性和可操作性一面。备案审查制度是人民代表大会制度的重要组成部分，备案审查工作同样必须坚持和体现“全过程人民民主”原则。要“坚持科学审查、民主审查、依法审查的工作方法”，通过备案审查和法律监督程序，把涉及公民权利义务的法律规范、集中反映老百姓急难愁困的法律规范落到实处。党的十八大以来，全国人大常委会组织开展多次集中清理和专项审查，尤其是针对地方立法不顾质量“立法放水”问题，全国人大常委会作出部署，“督促地方修改814件、废止127件地方性法规，推动制定机关对集中清理过程中发现的37件部门规章、456件地方政府规章、2件司法解释以及11000余件其他规范性文件及时修改、废止或者重新制定。”全国人大常委会还“开展备案审查事例交流，加强备案审查工作培训，提高备案审查整体效能”。“党的十八大以来，全国人大常委会共收到公民、组织提出的审查建议14379件，包括书面审查建议6361件、网上审查建议8018件，其中属于全国人大常委会审查范围的有10477件”。对人民群众反映强烈、直接影响公民权利义务的法规、司法解释，开展有重点的审查，有关工作机构对审查建议逐一研究并依照规定向审查建议人反馈。“这种全过程的人民民主形式，从根本上改变了资本主义国家虚假的民主游戏规则，弥补了非全过程民主的天然缺陷。”

（四）法律对地方人大制定立法规划的规制

立法规划是人大及其常委会立法活动中的一个重要环节，目的是避免因无计划立法而造成地方法规各种不应有的缺陷。依据《立法法》第52条的规定，地方人大及其常委会在行使立法权、开展立法活动的时候，需要编制“立法规划”和“年度立法计划”，应当广泛征集方方面面的立法意见，认真研究人大代表的议案和建议，组织相关专业人员和专家学者进行科学论证和立法评估。地方人大“立法规划”和“年度立法计划”有其自身的特点和特殊性，譬如，“如何实现地方党委对同级人大立法规划的领导，地方在编制立法规划时应当如何体现宪法精神，如何处理法规规章与政策的关系、法规的稳定性与有效期的关系、立法规划与立法计划的关系，以及法规与决议决定的关系”等。因此，《中共中央关于加强党领导立法工作的意见》强调，要加强党委对本地区立法规划计划编制活动的领导，确保党的重大立法决策的正确性。笔者近年来在云南、贵州、广西等地进行基层立法调研中发现，地方人大常委会组成人员包括一部分立法骨干成员，多是近年从换届的党委、政府机关调来“发挥余热”的老同志，尽管他们有很强的政治责任心，但心有余而力不足，对地方立法的复杂程度和具体要求缺乏足够的认知，很难在任期内推进地方立法工作实现专业化和科学化。加之一部分参与立法起草的成员没有经过严格的法学教育和训练，立法素质决定了他们难于摆脱照搬上位法和抄袭其他地方同位法的尴尬局面。因此，地方党委尤其要重视地级市立法班子人才队伍建设工作，指导他们运用法治思维和法治方式处置立法规划编制工作。譬如，哪些民生工程事项应当立法?什么时候立法最适宜?以什么样的方式立法最易被群众接受?诸如此类问题需要纳入行政区域范围内统筹考虑。地方立法工作要避免不适当地陷入“法典崇拜”的怪圈，能用规章、政策解决实际问题的，尽量不要制定“大而全”的法规。强调地方立法“与时俱进”比强调立法“稳定性”更为重要，要及时清理和废止那些过时了的、已经没有生命力的政府规章，尤其要废止那些“僵尸法规”和“观赏法规”。要逐渐摆正地方人大和地方政府在立法上的相互关系，尤其要注意在实践中纠正事实上存在的片面重视地方人大制定法规，轻视地方政府制定行政规章的倾向。当然这与2015年修改的《立法法》第82条关于“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定有关。《立法法》这个规定的初衷是好的，但在实践中带来的负面影响确实是不容忽视的。

二、地方立法备案审查制度

（一）地方行政备案存在的问题及立法思路

最早规定地方立法实施备案审查制度的是1990年出台的《法规、规章备案规定》。《立法法》为建立现行的“备案审查制度”提供了直接的法律依据，备案审查已成为一项重要的宪法监督和法律监督制度。随着行政审批制度全面改革的不断走向深入，“行政审批”事项确实在逐年减少，“行政备案”事项在逐年增多。但是在“行政备案”制度实施的实践过程中，也确实出现了许多“以行政备案之名行许可之实的情况，行政备案事项逐渐成为被取消行政审批项目的‘避风港’”。概括起来主要存在五个方面的问题：一是涉及的“行政备案”事项过多过滥问题；二是实行“行政备案”制度与实施“行政许可”之间的关系没有弄清楚问题；三是设定“行政备案”事项的法律文件层级比较低的问题；四是行政备案程序不统一问题；五是与备案有关的法律责任设定混乱不清问题。地方法规作为国家赋予的立法权运用的实际结果，其“正当性要求会作为不可违背的高阶价值被预设在立法目的之上”，应当悉心谋划规制行政备案立法事宜。“行政备案”立法应当以巩固行政审批制度改革成果、规范行政备案实施为目标，注重用法律和制度遏制不当干预经济活动的行为。建议在未来制定《行政备案条例》时，依据《立法法》第五章“适用与备案审查”的规定，明确行政备案设定权，界定行政备案事项范围，规范行政备案实施程序，合理设定法律责任。自2013年以来，“全国人大常委会对21745件规范性文件进行了审查，司法部代表国务院对4000余件法规规章进行了审查。”备案审查作为事后审查的主要方式需要与事先审查相配合，否则难于做到把问题解决在萌芽状态。备案审查工作的十二字方针是“有件必备、有备必审、有错必纠”。备案审查的“十二字方针”已成为“备案审查工作的基本原则”。我国备案审查主要采取被动审查、移送审查和专项审查三种方式进行。备案审查制度实施的主要途径和主要方法，是在同级党委领导下先由制定机关自查、自找、自己纠正。凡属于制定机关拒不纠正的，再由备案审查机关予以纠正。如果制定机关已经纠正了的，审查工作即告终止。在实践中也经常发生制定机关开始同意自己纠正，事后又久拖不决甚至根本不予纠正的情况。建议在适当的时候修改备案审查制度的相关规制，明确规定制定机关在规定期限内不予纠正的，备案审查机关依法行使“撤销权”，以增强备案审查制度的刚性和纠错机制的力度。

（二）规制地方性法规立法程序和合法性审查制度

地方性法规审查是国家法律法规审查的重要组成部分。我国形成了以党委、人大、政治机关等分工负责、相互衔接的多层次有机审查体系，地方层面的备案审查立法已达25个。党的十九届四中全会要求“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”《立法法》第77条、第96条规定了地方立法程序规范，第97条和第100条规定，则从立法审查监督上作出了可操作性的规范要求。《立法法》在赋予省、自治区人大常委会“适度扩展”的“解释权”“立法授权”的同时，也对省、自治区人大常委会的“合法性审查”进行了规制。如规定采取事前防御的“权限控制”，事中和事后跟踪监督的“行权控制”模式进行，赋权具有权威性的专门审查机关行使其监督权。实事求是地说，本应协调一致的“地方职权法定”与“地方特色”，在地方事务治理中往往成为一对矛盾，因为“职权法定”强调法律行使的权威性，“地方特色”则凸显法律实施的地方效果。因而在“十四五”规划实施期间，突出立法审查的“地方特色”显得更为重要和迫切。2015年《立法法》的修改，标志着立法重心从“权限划分”转到了“立法监督”，应当说这是立法走向成熟的一个根本性转变。审查法规制定程序是否具有合法性，是制定地方立法条例的基本程序规定。但由于《立法法》本身没有对“法定程序”作出明确的阐释，因而“立法程序合法性的判断标准不具备实体意义，立法程序性判断只是对某一规范本身是否合乎规范程序要求的判定”。依据《立法法》第72条“不抵触”规定，只要地方性法规不违背上位法规定，不仅可以根据本地经济社会发展的实际进行创制性立法，而且地方立法机关还可以“以专门性备案审查地方性法规的形式增设新的、更为严格的审查标准。”

（三）建立各类社会规范的备案与审查制度

社会规范是由各类社会组织自行制定、自觉遵守的行为规范。社会规范包括人们通常所论及的习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范等。一段时期以来，由于国家忽视和缺乏对地方规范性文件制定与发布的硬约束，导致不少地方不仅存在越权制定带有立法性质文件的现象，而且出现“规范性文件违宪违法、侵犯公民、法人和其他组织合法权益”的问题，严重损害了国家法律的权威性和政府的公信力。我国现行的社会规范体系结构，由人们的习惯规范、公众的道德规范、宗教团体的宗教规范、社会组织的自制规范以及各级权力机关的自制规章等共同组成。“社会规范”通常揭示和反映的是一种具体的社会规范形态，而人们通常所说的“规范性文件”则是一种文字化的规范表现形式。尽管“社会规范”与“规范性文件”具有密不可分的关系，但是它们毕竟属于两个不同的范畴。党的十八届四中全会在总结历史经验教训的基础上，提出“禁止地方制发带有立法性质的文件”。强调全国各地都要加强“备案审查制度”的能力建设，不留死角、不留缺口地把“规范性文件”纳入备案审查范围，尤其要重视在仔细甄别的基础上，依法依规地纠正、撤销那些违宪违法的规范性文件。《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》（以下简称《实施纲要》）提出要“加强居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等社会规范建设，推动社会成员自我约束、自我管理、自我规范。”依法建立严格的分种类、多层级的“备案审查制度”的过程，就是落实《实施纲要》的过程，就是通过规范的程序运行途径和运行方式，发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为中的作用，就是在落实和实施地方行政备案制度，维护国家法律的尊严和政府的公信力。譬如，2021年全国人大常委会开展涉及法规、规章、司法解释及其他规范性文件专项审查和集中清理工作，发现需要修改或者废止的规范性文件共有2850件。在人们日常的生产生活中，“习惯”发挥着重要的规范作用和社会功能，因而把“习惯”也纳入备案审查范围，同样是实施《民法典》的需要。《民法典》有关处理民事纠纷在不违背公序良俗的原则下，有法律规定的应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯的规定，不仅适用于司法调解和司法审判活动，而且适用于行政处理、民间调解、行政备案与审查制度。

三、地方立法设定行政处罚

（一）地方立法与“行政三法”的冲突与调适

需要协调好地方立法与“行政三法”的关系。地方性法规是直接关乎当地老百姓切身利益的规范，是调整与规范区域“平衡发展”“协调发展”“充分发展”的重器。地方立法权限在《宪法》和《立法法》允许的前提下进行扩容，有助于保障和实现地方制度与政策行稳致远。中央采取设定地方立法权扩容制度，起到了规范地方法律秩序、调动地方经济社会发展的作用。随之而来地方立法与《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》之间的紧张关系也日渐凸显，“主要表现在地方立法与行政处罚、行政许可和行政强制三方面的规定与‘三法’的规定存在差异或冲突”，致使“行政处罚权限不够用、行政许可权限不够大、行政强制手段不够使”的情况普遍发生。譬如，《行政处罚法》对行政处罚种类采取列举式，由于无法适应社会治理多样性处罚需求，很多地方擅自创设新的处罚种类、扩大行政处罚幅度、新增行政罚则，甚至剥夺违法者获得各种权益的资格等。尽管《行政许可法》给地方立法留下了较大空间，赋予地方立法设定临时许可的权力，但是地方立法仍然存在“扩大或者缩小许可范围、增加或者减少许可条件、改变禁止性规定等”。《行政强制法》规定行政强制措施有五种，行政强制执行方式有六种，然而这些“行政强制措施”似乎满足不了社会治理的需求，许多地方性法规超出了“查封”“扣押”两种强制措施。笔者近年在广西、云南、贵州、新疆、内蒙古等地区进行基层立法调研中发现，由于行政机关在执法时面临的专业领域不同、具体违法事项不同，在执法过程中采取的行政强制方式也不同，这些行政强制措施都超出了《行政强制法》立法规定，在未来都面临着被清理的风险。一旦国家法律与地方法规之间发生冲突，势必会影响到乡村治理和乡村振兴法治进程的推进。建议在下次修改“三法”的时候，一定要结合乡村治理和乡村振兴法治化建设的实际需要，妥善地处理好中央统一立法与地方立法、特别立法之间的关系，着力解决“地方立法和‘三法’之间的冲突问题”，以期实现地方立法与“行政三法”的相互调适。

（二）地方立法设定行政处罚权限的困境与出路

设定行政处罚已成为地方立法设定法律责任的重要形式。鉴于行政处罚本身固有的损益性、制裁性和惩戒性特征，在过去相当长的一段时期内，地方立法的行政处罚设定权，事实上被作为“不安全”的权力而加以控制。即使在当下地方设定行政处罚仍然面临着权限困境，主要是“存在设定行政处罚种类的单一化、所设行政处罚的规制力度不足、无权设定‘其他行政处罚’导致回应性缺失等问题，对规定权的运用陷入重复立法和合法性质疑的双重困境。”从当下乡村治理和乡村振兴有序推进的具体实践看，“无论地方创制性立法设定‘其他行政处罚’，还是地方执行性立法补充、增设违法行为与行政处罚，皆有其必要性与合理性。”地方行政处罚既是一种行政行为，又是一种行政法律责任行为。在限制地方立法设定行政处罚权上，《行政处罚法》第12条规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”与之相适应，我国的《行政许可法》第16条和《行政强制法》第11条，都对此作出了类似“限制性”的法律规定，即只有当“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”的，地方立法才可以补充设定行政处罚规定。随着乡村振兴建设与发展实践对法律规制的渴求，各级地方人大及其常委会有必要从梳理地方立法设定行政处罚的既有权限和现实状况出发，厘清本地立法设定行政处罚权限在什么情况下需要“限”?在什么情况下需要“扩”的具体情形，以此形成适应本地实际情况的行政处罚设定权的完善思路，把贯彻实施《行政处罚法》的任务落到实处，走出地方立法设定行政处罚的瓶颈和困境。在党中央倡导和推行“工作重心下移”的大背景下，地方人大及其常委会应当用好用活全国人大赋予地方的立法权大胆地闯、大胆地试、先行先试，争取获得更多的“先行立法权”。为了有效避免全国“一刀切”“一个模式”的情况再度发生，同时有效防止因行政处罚“过多过繁”而影响现代化建设事业的发展，地方人大及其常委会在补充设定行政处罚的时候，应当严格遵循“非必要不设定”原则，并综合考虑义务内容的确定性、合理性和可履行性，以及违法行为的可认定性等多项因素。《信访工作条例》于2022年4月7日向社会公布，5月1日起正式施行，无论是地方立法机关还是地方执法机关，都需要义无反顾地重视信访工作。信访工作既是党和政府处理地方性事务和民生事务的重要途径，也是减少法院累讼的有效方式。地方立法机关和政府机关要千方百计地为当地群众排忧解难，把人民群众合法诉求解决好，让人民群众真实地感受到自己的合法权益受到公平对待、合法利益得到有效维护。

（三）行政处罚的惩罚及行政处罚决定公开制度

行政处罚制度具有惩处和警醒违法行为的属性。譬如，行政处罚制度中的“惩罚”规定，就具有“补救实际损害或者防范现实风险”的意思。在这里行政处罚制度的“惩罚性”，本质上是区分“行政处罚”与其他“行政措施”的实质标准。行政处罚应当具备单方面实现的具体内容和执行的可行性。行政处罚应当具有产生“克减权益”的直接法律效果，其所“克减权益”包括行为人的非法利润和预期利益，2021年修订的《行政处罚法》对此确有关照。譬如，《行政处罚法》第2条就规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这条规定为理清和厘定行政处罚的范围，提供了基础性的概念和一般认知。尽管2021年7月起施行的新的《行政处罚法》，赋予地方立法机关执行性立法的“行政处罚补充设定权”，但由于地方执行性立法只能针对国家法律、行政法规在本区域内的执行情况做出具体规定，事实上地方执行性立法并没有完整的行政处罚设定权，这是一个毋庸置疑和无须争辩的现实情况。因此，有必要对地方执行性立法行政处罚设定权的权限范围、适用空间，予以进一步厘定和全方位规制。“公正公开”既是《行政处罚法》的基本原则，也是依法行政和法治政府建设的基本原则。为深化“证照分离”体制改革、建立行政处罚“公开公正”制度，推进“放管服”体制机制改革，国务院对“证照分离”改革涉及的行政法规以及与《民法典》原则不一致的行政法规进行了清理，以便与《信访工作条例》相衔接。在党和国家工作重心下移到基层，乡村治理和乡村振兴进程中的一些亟待解决但又没有法律规定的情势下，信访工作必须紧密配合行政执法工作，“多措并举、综合施策，着力点放在源头预防和前端化解，把可能引发信访问题的矛盾纠纷化解在基层、化解在萌芽状态。”有授权的地方立法机关可以“先行先试”，依据《立法法》第8条、第73条第2款的规定“先行立法”。先行立法必须是由“全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，尽管“其他事项”涵盖了地方性事务，但第9条又补充说明“本法第八条规定的事项”，属于尚未制定法律的事项。这即是说国家未来要制定法律或行政法规，但由于现在还没有制定，故可以依据《立法法》第73条第2款的规定“先行立法”。如果没有未来的“后续”，自然就不存在“先行”。因此，应当把“先行立法”理解为本应由中央立法但中央立法机关尚未规定的事项，“中央立法权被暂时交给地方立法机关后产生的一种特殊形式立法”。

（四）规范法院行政案件审理及国家赔偿程序

国家赔偿是由国家机关作为赔偿人及履行赔偿义务的赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）规定，“国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应当给予的经济赔偿”。《国家赔偿法》第7条规定，国家赔偿由侵权的国家机关履行赔偿职责及赔偿义务。1994年5月制定出台的《国家赔偿法》，标志着我国国家赔偿制度的诞生。《国家赔偿法》第1条规定为“公民、法人及其他组织”依法获得国家赔偿提供了直接的法律依据。这里所论及的国家赔偿主要包括“行政赔偿”和“司法赔偿”。全国人大常委会2010年12月发布的关于修改《国家赔偿法》的决定，对“精神损害赔偿”作出明确规定。其实在民事赔偿中，早已建立了精神损害赔偿制度；《中华人民共和国侵权责任法》对精神损害赔偿也作出了规定。《国家赔偿法》规定司法机关发生侵犯人身自由致人精神损害的，赔偿义务机关应该“为消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”最高人民法院2021年5月20日下发通知，规定自即日起作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权的，赔偿金标准为每日373.10元，地方人民法院在审理国家赔偿案件的时候，必须按照上述标准执行。在《国家赔偿法》《行政诉讼法》等法律进行了多次修改，《民法典》于2021年1月正式实施的前提下，为适应新时代乡村治理和乡村振兴形势发展的需要，最高人民法院出台新《行政赔偿司法解释》，明令自2022年5月1日起施行。新《行政赔偿司法解释》不仅规制了行政赔偿范围、构成要件和举证责任倒置的情形，而且划分了行政赔偿责任以及实现对行政机关的精准监督；依法明确了行政赔偿诉讼原被告主体资格、完善行政赔偿请求时效和起诉期限制度以及进一步完善公法赔偿和私法赔偿诉讼的衔接问题，实现对当事人诉讼权利的充分保障。新《行政赔偿司法解释》还合理地确定了“直接损失”的范围，进一步明确财产损害的赔偿标准、人民法院判决给予被征收人的行政赔偿不得少于被征收人依法应当获得的安置补偿权益、完善了精神损害赔偿诉讼的规定，体现了对当事人合法权益的全面保护。