先来看个案例。

1月17日，河北省邯郸市磁县人民法院公布的一起典型案件引发社会关注。

当地一男子在妻子提出离婚诉讼期间，强行与对方发生关系，因为遭到反抗未能得逞，结果构成强奸罪获刑8个月。据了解，男子赵某与被害人王某系夫妻关系，因为感情不和，王某于2021年4月22日向磁县人民法院提出离婚诉讼。4月30日下午，被告人赵某酒后找到王某，趁机强行与其发生关系，王某竭力反抗且处于月经期，赵某强奸未遂。事后，妻子将丈夫告上法庭。

法官意见

主审法官认为，赵某与被害人王某处于分居状态，且王某已向法院提起离婚诉讼，婚姻关系处于不稳定状态。在此情况下，赵某违背妇女意志，强行与王某发生关系，其行为已构成强奸罪。

虽然已经是十几年前才有价值的问题了，忽然觉得还是可以写一写。

婚内强奸，指婚姻存续期间，丈夫违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。对于此种行为能否构成犯罪，归纳起来其实就是三种观点：

1、不能成立强奸罪

夫妻有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容之一。双方自愿登记结婚，即视为对同居义务的肯定性承诺，这种肯定性承诺与夫妻关系的确定共同存在，只要在登记时作出表示，即在整个婚姻关系存续期间始终有效，非经法定的宣告无效程序（离婚登记），都不会消灭。因此，婚姻关系存续期间，婚内强奸不成立强奸罪。

2、一概成立强奸罪

婚姻法明确规定，夫妻双方地位平等。这个“平等”应包括夫妻之间的性权利的平等。因此，一方无权强迫另外一方进行性行为。而《刑法》强奸罪的法条表述与相关司法解释中，均未将丈夫的身份作为例外予以排除，故婚内强奸当然也成立强奸罪。

3、视具体情况确定。

婚姻的确立，能够推定女方对性行为的肯定性承诺，因而婚内强奸并不能一概成立强奸罪。但是，这一肯定性承诺能否被否定，并不能仅以婚姻关系是否存续来判断，同样也可以根据其他的一些证据来确定是否已经否定了女方对性行为的肯定性承诺。

一、我国的做法——以婚姻是否正常存续为标准

1995年，有个叫白俊峰的男子与妻子感情不好，女方回娘家并向白俊峰提出离婚要求。1995年5月2日，白俊峰到女方家里与女方吵架，随后强行与女方发生性关系。1997年10月13日，辽宁省义县法院一审判决白俊峰无罪。

也是在10月13日白俊峰被宣告无罪这天，上海有个叫王卫民的男子也对他的妻子实施了强奸，只是，他们在10月8日那天刚拿到离婚判决书，王卫民还没决定是否要对判决书提出上诉。

第一个案件是《刑事审判参考》20号案例，它认定无罪的主要理由是：

婚内的性行为虽然女方未必都同意，但是它与强奸罪中“违背妇女意志强行交配”有本质不同。合法的婚姻使双方产生特定的人身与财产关系。双方自愿登记成立婚姻，即形成对同居和性生活的法律承诺。因此，在法律上，婚姻合法，则不存在男方对女方性自由的侵犯。因此，在合法婚姻存续期间，男方强行与女方发生性关系，不属于刑法意义上违背妇女意志强行发生性关系的行为，不成立强奸罪。如果婚姻无效，或者已经进入离婚诉讼程序，才能认定为强奸。

第二个案件是51号案例，它认定有罪的主要理由是：

夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，在婚姻非正常存续期间，如进入离婚诉讼后，婚姻关系已经进入解除程序，虽然婚姻仍然存在，但不能再推定女方对性行为是同意的承诺，故不能再以婚姻关系来否定强奸罪的成立。

自这两个案例之始，基本上就确立了我国审判实务对婚内强奸能否认定为强奸罪的标准：婚姻正常存续期间，婚内强奸不能认定为强奸罪；婚姻非正常存续期间（主要表现为启动离婚诉讼），婚内强奸可认定为强奸罪。

二、大陆法系国家的做法

1996年修订的《瑞士刑法典》第190条第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃诉。告诉的期限是6个月。”

这大概是大陆法系国家中第一个以成文法形式最早明确表态婚内强奸可以成立强奸罪的（我国《刑法》在制订时就没有明确对这问题表过态）。它的处理标准很有意思，是把决定权交到被害人的手里，由被害人自己决定要不要原谅他。

随后是德国。

1975年的前联邦德国刑法典177条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，强迫妇女与自己或者第三人实施婚姻外的性行为，为强奸。”

但是1998年的修订中，首先把“妇女”修订为“他人”（德国刑法中强制猥亵罪与强奸罪是同一条），其次删除了“婚姻外”，即不再一概否定婚内强奸。

日本刑法中同样没有作明确的规定。日本的实务操作，我查到的资料中，不同的地区采用不同的标准。基本标准是婚姻关系不能一概推定为女方对性行为的肯定性承诺，但是具体以什么标准来否定“婚姻的推定承诺”，不同的地区做法不同，大概有：

广岛：以婚姻关系是否实质破裂为标准

东京：以保护女性的自主决定为标准

最高裁判所：行为足以达到被害女性难以反抗即可认定为强奸

显然，日本的做法是倾向于一概认定为强奸。

三、美国的做法

其他英美法系国家的资料查不到，只说美国吧。

美国有52个刑法，还有一部模范刑法典。因此，各个地方的具体规定都不大一致。

1962年的《模范刑法典》中规定：“一个男人……与一个不是他的妻子的女人性交，即构成强奸罪。”即在早期，美国也仍然认为婚内强奸不成立强奸罪，婚姻可以成为婚内强奸的无罪理由。

1978年，约翰强奸案是美国史上首宗婚内强奸被指控为强奸罪的案件，但是仍然被判处无罪。

1981年，纽约州的马瑞欧强奸案中，婚姻关系首次被法院否定，不以此作为无罪的理由。而这一年的新泽西州刑法首先规定了婚内强奸罪。

1977年，美国有29个州的刑法明文规定婚内强奸不构成强奸罪。到1993年，最后一个州，北卡罗纳州废除婚内强奸不构成强奸罪的条款。

但是，美国各个州的具体做法不大相同。有17个州认为婚姻不是无罪理由，在认定强奸罪时不需要考虑婚姻关系，只需要考虑是否违背女方意志。有33个州则认为婚姻关系仍然要适当考虑，并作为判断是否成立犯罪的内容之一；其中有5个州还认为包括未婚同居关系也要作为判断是否成立强奸罪的内容。

总之，婚内强奸无论是从法理上，价值观或道德观，刑法解释，法制史，等等各个角度，都可以论述出一番认定或不认定的理由。