传播淫秽物品牟利罪研究（一）色情图片、淫秽视频类色情犯罪研究

很多人法律意识淡薄，不知道制作、贩卖、传播淫秽图片、视频的严重性，一旦被抓，悔之晚矣。即使有些案件最终争取到撤案、无罪，但案件的处理过程对犯罪嫌疑人来讲也是极为煎熬。

总结此类案件，常见的高风险行为有以下四类：

①在色情网站、论坛上传色情图片、视频。

②通过微信、qq等聊天工具贩卖传播色情图片、视频。

③出售含色情视频的360云盘百度网盘等网络云盘账号、密码、销售色情网站的卡密，供别人观看色情视频、图片。

④转发色情视频、图片的打赏链接。

第一部分：制作、传播色情图片、淫秽视频的定罪量刑标准。

首先，被抓了，不一定会被判刑。

①欧某某案件，由于部分后台数据缺失，无法证实欧某某通过鲜肉App发布的具体淫秽物品的数量以及区分其通过鲜肉App发布淫秽物品非法获利的金额，在鄞州检察院争取到不起诉撤销案件。

②樊某在“91pron”色情论坛注册账户，并上传自己与老公淫秽图片11张，经公安机关远程勘验，这些淫秽图片被查看14万次，该查看量中可能存在重复查看、本人查看等无效查看情况，而实际被点击量没有进一步的事实和证据，根据该案现有证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑。最终，樊某被不起诉撤案。

其次，刑期差别大，不同的办案人员可能会有不同的判决结果。

①由10年改判2年6个月。邓某通过微信在其189人的朋友圈内发放淫秽短视频，后通过私聊方式一对一向103人共出售淫秽视频771个，一审判10年有期徒刑，二审乌鲁木齐市中级人民法院改判，改判有期徒刑二年六个月。

②李某贩卖淫秽视频690部，一审被判十年，浙江绍兴市中级人民法院最终改判李某有期徒刑四年。

③一审被判10年，再审后改判两年两个月。

严某用微信、陌陌聊天系统向他人发送提供含淫秽色情视频的360云盘账号、密码的广告信息，后向朱某等人出售360云盘账号和密码，并从中牟利。经鉴定，360云盘内的9256部视频为淫秽物品。一审张家港市法院判决有期徒刑10年，二审法院维持10年判决，被告人申请再审，江苏省高级人民法院再审后改判两年两个月。

三、传播淫秽物品牟利罪的具体定罪量刑标准。

（一）根据淫秽物品的数量定刑期：

1、视频：

20个以上100个以下，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

100个以上500个以下的，三到十年。

500个以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

2、音频：

100个以上即构成犯罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

500和以上2500个以下的，三到十年。

2500个以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

3、电子刊物、图片、文章、短信息。

二百件以上的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

1000件以上，5000件以下的，三到10年。

5000件以上的，10年以上无期徒刑。

（二）根据点击量定刑期：

实际被点击数达到一万次以上的就构成犯罪，3年以下。

五万次以上，二十五万次以下的，三到十年。

二十五万次以上的，十年以上有期徒刑或无期徒刑。

（三）根据注册会员数定刑期。（只针对以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息的情况）。

注册会员达二百人以上的，三年以下。

1000人以上5000人以下的，3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑无期徒刑。

（四）根据违法所得的金额定刑期（收取广告费、会员注册费或者其他费用）

违法所得1万元以上的，三年以下。

违法所得5万以上25万以下的，三到十年。

违法所得25万以上的，十年以上有期徒刑无期徒刑。

此外，我们要特别注意：2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

第二部分：如何争取无罪和罪轻的处罚。

一、从证据上争取罪名不成立。争取事实不清、证据不足。

（一）是否有证据证实犯罪嫌疑人存在制作、传播行为。

很多嫌疑人在传播淫秽图片视频时，都是用的虚假身份信息，并且具有一定的反侦查能力，如果没有证据证实传播者的身份，就无法定罪。我们律师在办理案件时，要注意从以下几个方面努力：

1、用于上传的账号（论坛账号、黄色网站账号）是否与嫌疑人有关联性。包括账号注册信息证据、ip登录信息、宽带信息证据等。尤其是一些境外网站的账号，要确认某个账号的证据要求更高。

2、用于传播的工具是否与嫌疑人有关联性。例如微信号、qq号等传播工具的关联性证据，包括登录ip轨迹信息、网络地址信息、账号注册信息证据等

3、传播的淫秽内容是否与嫌疑人有关联性，例如蒋某案，无客观证据证明证人观看的视频系被犯罪嫌疑人通过涉案工作室中的设备上传的淫秽视频，检察院不起诉撤案。

（二）上传数量、点击量、发展会员人数及获利金额是否查清，是否达到了传播淫秽物品牟利的定罪标准。

1、争取认定为传播数量不清。

吴某上传淫秽视频到某色情平台，并生成打赏观看的链接，再将链接群发至微信群传播淫秽视频非法牟利。至2018年3月底该色情平台被关闭，该平台共获利1000多万元。

因争取到：现有证据难以认定被不起诉人吴某甲传播淫秽视频的数量。最终检察院对吴某不起诉撤案。

2、争取认定为获利金额不清。

张某案，公安机关指控张某某使用“老司机”手机客户端以裸露胸部、生殖器、语言挑逗、发生性行为的方式进行淫秽表演，每次直播注册会员观看人数约二百余人，张某获利在直播平台传播淫秽物品牟利，徐州市泉山区人民检察院以违法所得数额及注册会员人数事实不清、证据不足，不起诉撤案。

3、争取认定为注册会员数不清、点击量不清。

许某某等人案件，无客观证据证明嫌疑人上传的视频数量、点击量、发展会员人数及获利达到了传播淫秽物品牟利的定罪标准，检察院不起诉撤案。

二、从降低点击量角度争取最轻的处罚。

在网络涉黄犯罪中，实际被点击数是重要的量刑依据，实际被点击数达到一万次以上的就构成犯罪，点击数五万次以上，刑期3年以上，点击数二十五万次以上的，将面临十年以上的重刑。所以，我们律师在办理此类案件时，一定要掌握降低点击量的方法和技巧。

1、是否获取服务器数据，没有服务器数据如何确定点击量。很多案件中，色情网站、APP的服务器都在境外，侦查机关无法获取服务器数据。

我们在办理案件时，要注意：

①远程提取服务器数据的程序的合法性的问题。

②提取时间问题，例如在某起案件中，被告人于7月10日被拘留，过了半个月后，侦查机关才提取服务器电子数据。提取的电子数据显示，被告人上传的色情图片的点击量为三百多万次。被告人在被拘留后无法继续控制账号运行，电子数据固定不及时导致真实性、完整性无法保证，不能作为定案证据，最终该点击量证据予以排除，法院没有采纳。

2、网站页面显示的图片、视频的查看数、不能被简单认定为“实际点击数”。

在很多案件中，由于服务器在境外，查看次数一般难以查清，未经第三方鉴定，无法确定数量是否准确。很多网站页面上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等，不能等同于为“实际被点击数”，在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下，无法计算实际被点击数。

在不能排除合理怀疑的情况下，根据视频的查看次数直接认定情节特别严重证据不足。

例如：

①隆某、蒋某案件中，庐江县法院认为“因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能认定是被告人隆某、蒋某传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。

②林某案件中，公安机关出具情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故法院认定点击量3285138次不宜作为定案依据。

三、掌握电子证据的质证技巧。

网络色情案件，涉及大量电子证据，传播数量、实际被点击数、获利数额均储存在网络中，上述事实如需调查清楚便离不开电子数据的提取、收集、提取网站后台各类电子数据，而电子证据易于被篡改、加密、毁灭。

我们律师在办理案件中，要审查公安机关是否严格按照法定程序对电子数据进行提取，可以围绕电子数据的完整性、真实性、取证合法性等角度进行质证，通过排除非法电子数据，使得在案证据不能够形成完整的证据链条，不足以证明犯罪事实，从而争取到好的处理结果。很多案件争取到无罪或罪轻的处理结果，就是因为推翻了电子证据。

我们律师需要掌握常见电子证据的扣押取证规则以及程序要求，关于如何突破电子证据我已经讲过多次，这里就不在重复，只简单说一下三个案例：

1、推翻微信朋友圈及聊天界面截图证据。

吴某案件中，截图内容显示微信帐号在朋友圈上发信息招揽客户；聊天界面截图显示360云盘帐号和密码提供给对方并收取微信红包。经吴某辨认，确认是其使用微信帐号所发的信息和交易记录，后吴某翻供，辩称，“买卖信息是造假的”

但是：公诉机关提供的吴某的聊天记录截图不能反映双方交易的时间；且没有向网络服务提供者调取到相应的电子数据；又未能核实买家的身份并提供其证言，无法排除被告人吴某辩解的“买卖信息是造假的”的可能性，故检察院指控被告人吴某某将含有淫秽视频、图片的360云盘贩卖给的证据不足，法院最终不予认定。

2、推翻U盘中的电子数据。

郑某传播淫秽物品案件，郑某提供的U盘中的电子数据的来源、真实性、完整性无法确认，没有提取360云某帐号和百度云某帐号的电子数据并进行鉴定，法院最终无法认定上述云盘中有淫秽电子文件。

3、推翻远程勘验笔录、电子检查笔录证据。

黎某等人传播淫秽物品案，公安机关006号远程勘验记录，只有勘验人签字，没有见证人签字，程序违法，最终该证据未被采纳。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的解释》第十四条、第十五条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”

此网络色情犯罪属于新型网络犯罪，与传统犯罪不同，我们律师要想在此类案件处理中，维护好涉案人员的合法权益，争取到无罪和罪轻，必须对此类案件有深入的研究，掌握此类案件的专业知识，如果我们没有接触过研究过这个圈子是很难了解这个圈子的运行机制以及特点，在和犯罪嫌疑人交流的时候可能就很难，很难形成一种配合的默契，可能无法找到案件的一些有利因素和证据的突破口。

作者：张洪强律师，专注于网络色情类犯罪辩护研究。