作者 | 朱沛庆 王硕 供职于中国人民银行赤峰市中心支行

责任编辑 | 杨琪

编者按

随着互联网数字产业的迅速壮大，数字行业领域的不正当商业竞争受到各方关注。由于数字经济的虚拟化和外溢特性，平台经济反垄断工作面临诸多新的挑战。为此，本文主要分析了目前平台经济面临的挑战，归纳总结了欧美两国反垄断实践及经验，最后提出数字经济时代加强反垄断工作适用的对策建议。

从全球范围看，加强数字经济反垄断已成为全球共识。近年来，各国竞争执法机构针对大型数字平台企业的反垄断调查和诉讼持续深入，法律适用范围扩大、执法理念和工具创新等趋势凸显，监管背后的政治经济博弈也在加剧。从我国经济社会发展态势看，监管部门则主要聚焦现行反垄断监管政策是否适应数字化时代发展新变化形势、新环境要求，进而促进数字市场形成良性竞争状态，维护公平有效竞争以实现提高经济运行效率的目标。由此可见，数字经济时代全球反垄断法实践面临的最大挑战是对传统概念及判断标准的颠覆。

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数字经济时代反垄断监管规制的主要挑战

近年来，我国平台经济迅速发展，互联网平台企业得以快速崛起壮大，在满足消费者需求多样化等方面作出了诸多积极贡献，同时也带来许多新的挑战。明确数字经济时代反垄断监管面临的复杂挑战已成为进一步深化监管部门认识、提高监管水平的根本。从数字平台的反垄断分析思路来看，很难将过去静态导向的反垄断分析研究框架和政策规则标准直接应用于创新频率高、市场急剧变动的数字经济，其应用局限性在短期内便会充分凸显出来；从数字平台的垄断行为来看，在考虑以掠夺性定价、差别待遇等为代表的平台垄断行为时，准确识别和判定更加复杂，也更具争议性；从竞争执法机构的现实执法过程看，还面临反垄断执法范围和时机难以抉择，司法救济不充分、不及时，执法队伍建设滞后等挑战。

传统反垄断分析框架和判断标准使得数字经济时代相关市场的界定更加困难。新冠肺炎疫情席卷全球的同时，也催生了数字时代新技术、新模式和新业态，超大规模市场的形成，各类经济市场主体的竞合关系正发生巨大变化。一是在大数字经济市场环境驱动下，市场整体呈现出双边化乃至多边化发展的总体结构特征，当将单一平台市场的标准直接地应用于多边平台时，即使是运用假定垄断者测试(SSNIP) 方法（指用来考察用户对于某一产品或服务持续小幅但具有实质意义的价格变动的反应）考虑到了市场需求弹性和间接网络效应，也仍远比单边市场复杂得多，监管机构需进一步考虑双边或多边交易平台的交叉外部性及各平台用户的个性化需求本质。

二是以质量和创新为判定基础的非价格竞争趋势显著，以价格为基础的分析将难以完全真实反映市场情况。尤其是在平台企业免费无偿提供产品或服务时，单向市场和单价竞争的SSNIP法在适用上面临巨大挑战。即使使用改进的 SSNDQ ( 用质量代替价格)工具，也依然受制于并非所有可衡量的质量标准都明确存在的事实。同时，免费或零定价用户端所产生的成本则一般由另一边或其他多边市场用户（广告商及第三方运营商等）主动予以承担或直接给予补贴，例如通过提供个人信息甚至是隐私信息等作为获取免费服务的代价，仅仅依靠需求替代来客观地分析行业市场竞争比例是不够的，还需考虑不同平台的商业模式、竞争方式和利润流。

三是主要反映在不同领域之间的界限正显得越来越模糊，平台经营者跨界竞争所引发的商品功能互相叠加，致使现有的替代性分析方法在面对具有复合性功能的商品时存在着明显的局限性。从需求替代的角度来看，消费者偏好的变化已逐渐使人们准确评估不同产品或服务之间的可替代性变得更为复杂。从供给替代的角度看，数字市场创新的快速升级及迭代发展也使得对供给方替代的评估比传统产业更具不确定性。

数字平台是否存在滥用其支配地位的垄断行为识别准确度不高。面对各种数字平台，不仅会由于各平台及其提供产品各方要素之间的价格标准不一，难以准确制定目标明确的并完全具有损害竞争效果的市场价格水平，而且基于提供服务的方式或提供产品特性上有较大的差异，不同类型数字平台可能不具有竞争优势的成本结构，传统的判别标准亟需重构。由于平台经济具有网络外部性和“非对称定价”等特点，高市场份额通常而言并不一定意味着具备市场支配地位，也不能假定其市场份额会长期保持于高位。当产品的市场价格基本保持为近零时或平台主要在质量上竞争时，通常很难准确估计平台市场份额。尤为重要的是，从平台企业的掠夺性定价、“二选一” 、垄断势力的跨界传导等排他性滥用行为，到基于大数据利用的新型价格歧视、过高成本定价等剥削性滥用行为，再延伸到经营者数据资产集中、算法共谋的新型垄断协议等各类疑似垄断行为层见叠出。监管机构不仅越来越难以准确有效识别滥用其支配地位的垄断行为（表1），而且面临各方越来越多的争议。

表1 数字平台滥用支配地位的垄断行为

数字市场的反垄断执法面临诸多现实挑战。各国在数字市场中如何提高适当竞争执法水平问题上是有争议的（表2）。一方面，一些发达国家认为数字平台的反垄断执法应倾向审慎，主张更多依靠行业自律。如，美国法院判定没有货币价格就没有相关市场，也就没有相关行业竞争。另一方面，一些国家坚持认为在数字市场日益成熟的背景下，反垄断执法将始终发挥重要作用。如，在德国《反限制竞争法》第九次修正案中，增加了“数字市场反垄断法条款”，明确规定“无偿给付与认定市场不矛盾”，即免费商品能够构成相关市场，确保零价格不会阻碍竞争调查的展开。无论是倾向克制执法还是从严执法，执法机构究竟能如何准确清晰界定垄断执法范围、创新执法手段，有效制止损害市场主体良性竞争的垄断行为，一直是阻碍大多数反垄断执法机构依法执法的难题。

表2 数字市场的反垄断执法面临的挑战

02

数字经济时代国际反垄断实践及经验

考虑到大多数领域面临“数字寡头”带来的平台垄断和平台治理问题以及数字经济时代反垄断政策的诸多新挑战，应适当总结和借鉴欧洲、美国等发达国家的有益经验方法及解决对策，加快完善适合当今我国复杂国情形势和国家反垄断监管体系未来发展所要求行之有效的对策。

数字经济领域反垄断监管立场决定执法方向。虽然大多数国家现行的有关反垄断法都强调防止超大型平台排除或限制竞争的影响，以更好促进竞争、保护消费者利益，但在各国具体执法实践上存在诸多差异。各国反垄断机构监管执法理念、数字经济发展水平、平台企业国际竞争力、产业制度环境等方面的差异已经对反垄断监管产生了重要影响。最为典型的是世界上最大的两个反垄断辖区——美国和欧盟之间的差异。

美国总体政策上倾向于审慎、包容，非常重视和保护创新和消费者利益，联邦贸易委员会(FTC)以及司法部进一步拓展了传统以保护消费者权利和维护市场公平竞争为主的规制目标，即重视和鼓励创新。2010年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布新版《横向合并指南》，首次明确提出将可能损害企业创新竞争的单边效应作为并购审查中的重点考虑因素，同时，美国司法部还加强了对可能进一步导致创新减少的并购交易的审查。

欧盟在数字领域的反垄断的法规及政策趋严，更加强调保护本国中小企业及市场竞争者的合法利益，积极有效运用反垄断行政手段，审查经营者集中案件，查处滥用支配地位行为。2017年至2019年，欧盟委员会对美国谷歌处以高达82.5亿欧元的巨额反垄断罚款。

实施新的数字经济反垄断法律法规。公众普遍认为反垄断法是目前监管超级互联网智能平台最有力和高效的武器，从立（修）法到执法，加强数字平台监管已成为当前一项全球共识。屏蔽断链、“掐尖收购”、“二选一”、基于数据算法的价格歧视与自我优待等一系列新型垄断行为均已成为各国反垄断活动的相关执法或行政机构管辖的法定的管辖区域范围，受到监管部门的关注。但在具体落实上，各国执法体系和反垄断措施也各有差别。

美国依靠政府直接提起诉讼，依赖国会立法程序解决数字经济垄断问题，在监管互联网超大型平台时，主要考虑采用“合理处理原则”，即通过对反竞争行为合法性的认定，并综合审慎评估经营者的主观垄断意图和损害竞争后果。经济学分析研究方法也具有同等重要学术意义，在进一步明晰产业竞争环境评价及分析政策思路、界定产业相关细分市场、确定产业损害与竞争、明晰产业平台经济支配力中的传导溢出效应、确定条件有效性评价等诸多方面都起到积极辅助作用。在平台经济高发的垄断者捆绑销售、排挤其他竞争者、纵向价格、拒绝访问和其他反竞争行为中，美国司法和反竞争行为执法评估机构已经开始考虑增加经济分析研究和评估的权重，减少误判或错判。

欧盟则专注于公共执法，支持《数字市场法案》《数字服务法案》等立法程序。在反垄断分析指标中充分考虑数字经济、平台经济的特殊性。针对互联网平台免费服务的普遍市场特征，弱化了对市场价格因素变化的动态考察，转为重点考虑分析其对市场壁垒、用户的多元归属性、用户自身议价谈判能力等市场供需替代性。以谷歌搜索引擎和比价购物服务为例，详细分析和比较购物服务流量规模的变化与谷歌采用的不同算法之间在时间上的相对关联度，以此确定反竞争的来源和影响。

对算法合谋及数据开放的规制。欧盟委员会就可能的新竞争工具咨询利益相关者，明确将“基于算法的技术解决方案”及其合谋倾向作为潜在的调查对象。欧盟将用作促进共谋的工具的算法分为四类，即明示算法合谋、默示算法合谋、轴幅合谋、自我学习算法（表3）。

表3 欧盟合谋便利工具的算法

欧盟政府此前非常重视对数据开放的规制，欧盟法院创造性地引入了“必要设施”理论，即用来考察用户对于某一产品或服务持续小幅但具有实质意义的价格变动的反应。个人信息即被认为是特定市场上的一项重要设施，是企业有效竞争客观上必须使用的一项产品信息或技术服务，具有不可替代性。拥有市场支配地位的企业对获取这些关键信息资源拥有一定控制权，而其竞争对手却缺乏重建其服务所要依赖的业务框架体系或者业务体系的关键技术手段，为此可有效地阻止竞争对手进入相关市场。“必要设施”理论仅适用于在位企业拥有的数据是唯一，并且竞争对手无法获取相关数据得以开展自己的经营活动的情况。美国认为，无限制的数据开放和数据互操作不仅威胁到互联网企业的正常商业模式，也无法控制其平台提供的产品或服务的安全和质量，数据互操作需依赖数据平台作为对外进行传输交换或对内接受外部数据服务的接口API（Application Programming Interface，应用程序编程接口）。美国联邦贸易委员会指控Facebook“向第三方提供API的前提条件是对方不可开发与Facebook竞争的服务或连接、推广与其相竞争的社交网络服务”，在现行法律制度下，Facebook拒绝第三方访问平台开发与其相竞争的服务是完全合理正当的。

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应对数字经济时代平台经济反垄断工作挑战的对策

深化对数字平台垄断的认识。与事后监管相比，事前监管侧重于风险防范和提高企业意识。平台经济反垄断必须努力适应数字经济产生的环境特点，将传统的反垄断监管模式从一味强调事后监管适当转变为强调如何构建一套事前事中监管和事后监管并重、法律和技术共治的监管模式和政策规制。具体而言，加强事前监管可以从合规监管制度入手，在制定相关合规标准或监管指南的基础上，构建起反垄断依法合规判断的第三方评价制度体系，提高我国企业自身依法经营合规经营的积极性。

拓宽数字经济时代反垄断规制的思路及增强技术支撑。数字经济时代，面对全球日益开放和激烈的国际竞争，我国需着力从多角度、多方面综合考虑，拓展互联网平台规制监管思路，坚持包容审慎监管、鼓励创新竞争的原则，扩大应对数字经济时代反垄断能力监管范围。同时，加强我国数字化反垄断技术机构建设，加强基层数字化反垄断人员专业教育培训，确保各级反垄断部门执法机构人员应具备处理复杂的产品信息和服务信息生态系统的法律和技术知识，积极推动探索大数据分析、机器学习研究和智能算法在数字平台经济反垄断中的思路和方法。

增强反垄断规制体系的适应性和灵活性。建议加快优化现行的反垄断执法方式和执法工具体系，监管或执法机构应在实践中及时借鉴新发现的有效竞争方法理论，不断强化认识；在研究创新执法手段和分析工具上，要尤其注重深化对新技术、新模式的经济分析和认识，加强考量大数据、算法设计等技术因素行为的影响，同时尽量减少对行为“本身违法”的预判，更多依靠个案行为分析手段提高反竞争效果认定的准确性。此外，把握好实施执法调查的有效时机和执法范围，增强执法救济等措施手段的相对有效性，及时建立健全有关法律法规体系，增强国家反垄断与监管政策体系中的政策适应性和操作灵活性。

进一步拓展反垄断规制的国际合作深度与广度。数字经济领域的市场全球化效应日趋深入显著，反垄断执法将可能更多面临来自跨市场地区、跨国家之间执法行动协调发展的重大挑战。鉴于平台市场行为主体的多变性特点和监管的动态复杂性、综合性，监管主体或其执法监管部门可能会利用外部技术专家、经济学家及社会第三方专业机构的力量。一方面，我国应更加重视对消费者投诉、媒体舆论以及政策理论研究的的监测，更好准确把握反垄断监管的重要线索；另一方面，加强与国际主要反垄断司法管辖区在执法合作机制和工作经验借鉴、交流共享方面沟通的深度和广度，提升我国反垄断监管合作的国际化水平。