【作者】贾健（西南政法大学法学院教授，博士生导师，复旦大学哲学学院访问学者）

【来源】北大法宝法学期刊库《人权法学》2022年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：体育刑法的实定法体系及体育刑法学的学科体系一直没有在我国建立起来，根本原因在于体育刑法的同类法益及其正当性基础没有被揭示。体育刑法法益的证立，必须结合体育的功能与共同体的主流文化价值。宪法规范之于体育刑法同类法益的生成意义，只限于必要但非充分层面。体育作为象征符号以增强团体凝聚力、认同感的价值应被提升为最值得刑法关注和保护的价值。承载这一价值的竞技体育比赛之真实性就是体育同类法益的具相。这一法益经过维特根斯坦的“家族相似性”理论的类比考察，符合刑法的必要性与最后性原则的验证。

关键词：体育刑法同类法益；宪法规范；社会文化价值；家族相似性

目次 一、问题的提出 二、宪法规范之于体育刑法同类法益的生成意义 三、共同体的文化价值：集体主义与体育刑法同类法益的构建 四、家族成员相似性的方法：体育刑法同类法益的验证 五、结语

一

问题的提出

体育法究竟是什么？这在当前仍是一个争议问题，有学者认为体育法就是“体育与法”，体育法作为一个单独的学科，还不具有法学的基础。还有学者认为，体育立法、体育诉讼和仲裁结果已经形成了一些特殊的规则，这些规则可能形成独立的体育法。关于体育法概念的争议，业已影响到体育部门法的基石合理性。以体育刑法学为例，应该说，刑法学范式中的体育犯罪体系，在我国并没有真正建立起来，导致很多犯罪学意义上的体育越轨行为与刑法学意义上的体育犯罪难以界分，这一问题的根本原因在于我国体育刑法的同类法益未被揭示出来，体育刑法学的研究方法还停留在初级摸索的状态。有学者曾指出：体育刑法能否成为刑法学分支学科，取决于两个核心要素：一是体育刑法有无现实基础；二是体育刑法有无自身独特的研究主题、对象、目的和价值理念。第二个核心要素即类似于体育犯罪的同类法益。但遗憾的是，该学者并没有具体阐述体育刑法的这一独特“研究主题、对象、目的和价值理念”究竟是什么。从主流文化价值的角度可以对此予以详细阐释。

二

宪法规范之于体育刑法同类法益的生成意义

要建立一个合理的体育刑法体系，以厘清体育领域违规行为的入罪标准，并合理定位相关规范的体系性位置，就必须先论证体育法益的本体样态。众所周知，在当前我国刑法体系中，并不存在体育犯罪的规范条款，体育刑法的建构还只是应然层面的探讨，相应地，体育法益的概念也只在前实证的法益概念框架内才有意义。对此，本文将借由讨论前实证的法益概念的一般理论，进而讨论前实证的体育法益的样态。

所谓前实证的法益概念，是指先于刑法规范而存在的法益，从第二次世界大战后的法益概念发展史来看，方法论的实证主义法益概念与前实证主义法益概念，由初期的混于一家之说或各峙并重，逐步向后者独大的方向发展。前实证的法益概念较之于实证的法益概念，有一个待解决的问题，即其究竟来源于何处？换言之，“立法者应当根据什么来确证前实定的法益”？就此问题，主要有宪法价值秩序与共同体的文化价值两种来源之争。

从第二次世界大战后的发展来看，宪法的价值秩序确实成为法益概念前实证来源的一个主流趋势。德国的赫伦基姆宪法草案第1条第1项规定：“是国家为了人类而存在，不是人类为了国家而存在”；《德国基本法》第1条规定：“尊重和保护人性尊严是国家之义务，基本权拘束立法、行政与司法”，而所谓人性尊严，即指个人的人格自由发展权（第2条第1项）。换言之，“为了个人的人格自由发展”成为限定前实证法益之超规范渊源的价值框架，一切与之相悖的前实证法益均为“非法”。具体到体育法益，本文认为，尽管宪法价值及其规范并不能作为正面充实体育法益前实证内容的渊源，却是刑法体育法益生成的必需要件。我国宪法中的体育条款主要有两条：一是第21条第2款的“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质；二是第46条第2款的“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。应该说，从这两款的规定中无法直接推导出体育刑法的同类法益，或者说，宪法规范对于体育刑法的同类法益之本体并非起到充分之确定程度：首先，这两款规定的性质更多是一种纲领性的条款，其起到的是政策性的宣言作用。虽然我们从中可以得知宪法鼓励正当体育运动的开展，但这一正当体育运动的何种侧面才是宪法首要关注的并不清楚，即是说，无法显示出宪法法益的具体样态，进而也就无法推导出作为下位法之“刑法”的同类法益的样态了。其次，第21条第2款规定并非处于宪法第二章的公民基本权利部分，虽然第 46 条第 2 款属于基本权利范畴，但只限于青少年这一特定人群，且“体质”一词，并不限于体育的范围，因而这两款规定更多的是给出了国家积极行动的框架，而非划定了规范制裁予以禁止性保护的界限。再次，这两款规定是与医疗、卫生领域以及青少年德育、智育相提并论的，具体而言，我国宪法第21条第1款规定：国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。第46条第1款规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。因此，宪法中的体育条款更多是针对以“增强人民体质”为宗旨的大众体育，并不涉及体育犯罪集中的竞技体育领域。

但必须指出，上述宪法规范对体育运动的存在价值无疑是正面肯定的，这给了体育刑法之同类法益证立的必要条件支持。即是说，如果宪法不关切甚至反对某一法益，或者某种法益与宪法的整体价值规范相背离，那么这一法益就是不适格的法益。基于宪法的上位法位阶，也就理所应当被排斥于刑法所保护的法益范围之外。因此，我国宪法中的体育条款的存在，给刑法中的体育刑法法益的具体设计提供了上位法的必要条件肯认。某种意义上也可以说，刑法中的体育同类法益之构设是对宪法中纲领性、政策性的体育规范之实践化与再规范化。

综上，要想论证体育刑法同类法益之样态，就还需仰赖共同体的文化价值这一渊源了。对此，本文的思路是，首先举出体育活动的各项功能，再考察当前我国社会之主流文化价值，进而遴选出最契合体育活动的功能价值，再经过刑法法益的最后性和必要性之特质的检验，由此推导得出的结论，某种意义上说，就是体育刑法所赖以建构的同类法益了。

三

共同体的文化价值：集体主义与体育刑法同类法益的构建

一般认为，体育运动总体上可以分为两种功能，即个体功能和社会功能。个体功能主要包括强身健体功能和促进心理健康功能，经科学证明，体育运动可以通过促进人体的八大系统健康，达到强身健体的作用，且可以通过促进人的认知能力、完善人的性格、气质及增强人的意志品质来发挥健康心理的作用。在个体功能之外，体育还具有多重的社会功能，主要表现为个体社会价值实现的功能，即促进个体的社会化过程，如改进个体的机能技巧状况等；促进群体交往功能，主要指改善和促进群体间的交往状况，这种交往是多方面的。如政治的、经济的、文化的和改善人类类意识的功能，这主要指改善社会群体的交往方式，加强人类的类意识，即人类是作为一个整体而存在的。

那么，在这些功能中，何者是契合我国共同体之文化价值的呢？这需要首先明确我国当前的共同体之文化价值是什么。儒家传统思想是我国当前主流文化价值的重要渊源，正如李泽厚先生所言，在我国，儒家文化已然化为一种异常稳固的“百姓日用而不知”的生活态度、思想定势、情感取向之潜意识的深层心理结构了。强调集体主义是儒家文化一个非常重要的特点。儒家传统思想视个体为社会广大民众的一分子，重视社会对于个人的建构性作用，认为根本不存在什么抽象的、不与他人交往的个人，人只有作为社会群体之一分子才有其存在之价值。孔子就曾言：“仁者人也”（《礼记·中庸》），但同时强调“仁”必须通过“礼”表达出来，即对个人的界定离不开社会行为准则。在群体利益与个人利益的对比上，认为前者的利益与价值高于后者的利益与价值。儒家的上述思想与当代社群主义具有相似性，当前社群主义思想的基本观念是社群对个体生存和发展的前在性，有学者认为，个人的个性、人格、感情等都是在社会中或者说是在自我与他人的相互关系中形成并得以表现的，自我不与他人发生关系，就不会有区别于他人的个性、人格，就没有感情、友谊，就没有表现于不同相互关系中的自主性、选择性与创造性，这种没有血肉，与他人没有任何差别的抽象的个人在现实中是不存在的。因此，“个人依存于共同体”“个人后存于共同体”“个人被决定于共同体”。这就是说，并不是个体的简单集合，更是一个整体。个体并非为了分享利益而组合在一起，无论某一个体是否愿意，都必然身处一定的社会之中。

就体育运动的促进社会交往功能来说，最符合上述共同体文化价值的正在于此，即通过体育运动的正面形象增强社会的凝聚力，促使社会成员对社会的归属感与认同感。正如德国公法学家齐佩利乌斯所言：“体育和其他类型的社会群体的产生和积极活动，同样也是人们寻找社会‘归属感’的尝试。个体尤其希望通过可直接感受的方式，参与到他所认为的重要生活领域中。”“它不仅满足了人们对于导向性标识的智识追求，也唤醒了人们之间的情感联系。”运动员在正式的组织性比赛过程中，通过顽强拼搏、团结协作的正面形象和精神，增强社会的凝聚力和激发社会成员我们的认同感、归属感，这一点无疑是符合我们的共同体文化价值的。国家体育总局在2011 年 4月29日颁布的《2011—2020年奥运争光计划纲要》中就明确指出：“我国体育健儿创造的‘为国争光、无私奉献、科学求实、遵纪守法、团结协作、顽强拼搏’的中华体育精神，成为鼓舞和激励全国各族人民的巨大精神力量，成为中华民族精神的宝贵财富。”“竞技体育作为体育的重要组成部分，在振奋民族精神，增强民族自豪感和凝聚力方面具有不可替代的特殊作用……未来10年，是我国全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会的关键阶段。在这个进程中，体育承担着重要的历史使命。竞技体育所表现的积极进取、诚实守信、规则至上、团结友爱、健康自然的精神和理念，体现了和谐社会的目标追求与价值导向。”另外，从反面实践来看，诸如在正式比赛中运动员服用兴奋剂、进行虚假比赛、操控比赛等，无不减损了体育运动在社会成员中的正面积极形象，引发社会愤慨。因此，如果说存在一个独立的、值得刑法所保护的体育刑法同类法益的话，其基础只能是体育通过其自身的象征性形象以促进社群凝聚力、认同感的价值。

必须指出的是，某种意义上说，赢得比赛当然比输掉比赛更能促进社会成员的凝聚力，但基于刑法的自身特性，只要在体育比赛中保持了比赛的真实性，充分展示了运动员团结协作、顽强拼搏的精神，即使结果不尽人意，也应认为已经对增进凝聚力起到了正面的作用，至少未起反面破坏作用。虽然这一同类法益的内涵与外延是开放性的，但某种意义上说，承认这一法益的开放性并不代表否认其具有明确性、界限性的特性。目前来看，只有虚假比赛、操纵比赛结果与自愿服用或引诱、教唆、欺骗、强迫他人服用兴奋剂三种行为违反了体育比赛的真实性特征，对于整体的凝聚力、认同感起到了相反的破坏作用。因此，这三种行为应被认为是侵害了体育运动的同类法益，应该纳入体育刑法的罪名体系。可见，体育刑法的罪名体系是适度的、限缩的。另外，体育运动种类繁多，有大众体育、非正规竞技体育、组织化竞技体育和商业化竞技体育之分。在大众体育与非正规竞技体育中，由于其宗旨是促进个体的身心健康，因此，不涉及这一法益。只有在组织化竞技体育和商业化竞技体育才涉及到本文所言的体育同类法益。

四

家族成员相似性的方法：体育刑法同类法益的验证

“刑法，依其本质，并非对任何的法益侵害，均予以保护。对于个人法益而言，亦不例外。刑罚的反应，只有在有‘刑罚必要性’（Strafbedurfnis）之前提下，才有可能予以入刑化的规定，因为‘刑罚’固然是维持社会控制的一种手段，但是刑罚的本质，又具有‘在不得已情形下才为之’，也就是有‘苦的必要性’（die Bittere Notwendigkeit）时才得有适用。刑法只有对于社会损害之行为达到不可忍受之情形（die unertragliche Beispiele）才予以为犯罪构成要件之规定。”即是说，刑法对于法益的保护必须符合必要性与最后性的原则，那么体育比赛真实性的法益是否符合这一标准呢？对这一问题，涉及到法益保护的合比例性问题，从刑事立法论的角度看，对于某一种法益是否值得刑法保护，确实很难指出其必要的界限，对此问题，本文的策略是在方法论层面借鉴维特根斯坦的“家族相似性”理论，用类比的方法予以检验。“家族相似性理论”认为，某些事物之所以被我们用同一个概念来指称，缘于它们以类似于一个家族中各成员间的相似关系相互勾连而形成一个整体，而并不是由于它们拥有“共同的”“本质”。其核心思想是以事物之间的“相似性”关系取代并否定传统哲学所认为的事物之间存在的“共同性”联系——即事物的“本质”。

要想证立体育比赛的真实性法益与刑法中的其他实证法益一样，均该当刑法介入的必要性与最后性原则，是很困难的。但我们可以找出与之相似的罪名，就其危害特征进行比较，即找出刑法中与之相似的家族成员，如果可以找到，那么一定程度上，就可以确证这一相似成员已然具有的刑法保护之必要性与最后性特征，体育比赛真实性法益也同样具有。本文认为，体育比赛的真实性法益在现行刑法中可以找到的相似家族成员有两个群体。从世界范围看，虽然对于国旗、国徽等国家象征的刑法保护条款亦是普遍立法例。正如德国学者韦登博格的如下观点：处罚侮辱国家与国家象征符号的行为，有助于促进爱国思想，国家共同体的存在与团结，总是需要将情感寄托于具体物件上，国家象征符号可以帮助实现此事，随着国家象征符号的认同，人民凝聚起来，他们的宪法认同也会加强。对于体育比赛真实性所承载的促进共同体凝聚力的功能其实与之有所类似，正如《2011—2020年奥运争光计划纲要》中所言：“竞技体育所表现的积极进取、诚实守信、规则至上、团结友爱、健康自然的精神和理念，体现了和谐社会的目标追求与价值导向。”一定程度上说，体育运动给共同体带来的正面象征意义并不比“国旗” “国徽”“天安门广场”“故宫”等承载的国家与文化意义的标识弱多少。换言之，体育比赛的真实性与这些对象在承载的共同体价值层面，是处于一个家族之内的，既然如此，刑法也完全可以对体育比赛的真实性法益进行保护。

第二个家族成员相似性，体现在与诈骗罪、危害公共安全罪等罪名的类比上。有学者在“裁判员吹关系黑哨行为的定性”问题上指出，只有通过法益理论分析，才能梳理出“黑哨”具体侵犯了哪一种法益，以便对其准确定性。其最后得出的结论是，这种黑哨行为不但侵犯了亿万观众和众多经营者的财产法益，玷污了社会风气，败坏了国家形象，伤害了国民感情，还侵犯了渎职罪所保护法益，即破坏了国家对公共事务的正常管理和国民对公务的信赖。因此，触犯了数法益，分别构成以危险方法危害公共安全罪、诈骗罪和渎职罪，基于“从一重罪处断原则”应以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。本文虽然不同意这一结论及其推导过程，但从实践角度看，诸如虚假比赛、操控比赛的行为，确实会造成全场观众的愤怒，感觉自己受到了欺骗，且往往会引发不同程度的暴力。这说明体育比赛的真实性法益，与诈骗罪、危害公共安全罪和渎职罪等，在大众的心理与行为层面，具有感受和实践的相似性。诈骗罪确实会使得被害人受到被欺骗的感觉，进而处分自己的财物，使得财物灭失；而买票进场的观众，在遇到一场明显是假球的比赛时，必然感受到的是被欺骗了，自己的门票白买了。这两种感受具有类似性，既然刑法保护诈骗罪的被害人，那么，刑法就有理由保护遭受了虚假比赛、操控比赛等场合的被害人。即是说，体育比赛的真实性法益往往牵连到诈骗罪、危害公安安全罪等等，既然后者进入了刑法的保护范围，那么，体育比赛的真实性法益也值得刑法去进行专门的保护。

五

结语

本文的宗旨在于，为体育刑法的学科构建论证其前实证的法益基石，这一基石必须具有充足的正当性才足以充当体育刑法建构的基础。在当前世界范围内，刑法不断介入体育的领域，论证体育刑法法益必然有其现实意义，一方面，是为实定刑法中创设相关体育刑法罪名奠定基础；另一方面，也是为不断呼吁要求入刑的各种体育违规行为设置一个“过滤阀”，将不合规的违规行为排除出，或者说，阻止其进入刑法的入罪范围。在将来体育刑法罪名设立之后，基于上述“家族的相似性”理论，可将其放在刑法第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪中，具体可放在刑法第299条“侮辱国旗、国徽罪”之后。

-向上滑动，查看完整目录-

《人权法学》2022年第6期目录

【特稿】

1.人权的“内”与“外”（上）

程志敏（1）

【专题：老年人权益保障】

2.老年人照护与人权保障

唐钧（22）

3.权利的法与社会维度：基于老年人精神赡养权的分析

李俊（36）

4.从服务体系建设方略到制度化权利保障

——14省区市养老服务立法的分析与反思

刘远（48）

【马克思主义人权理论与实践】

5.历史唯物主义法学原理中的有机体隐喻探源

姚远（65）

【本期聚焦：体育、法治与人权保障】

6.刑法何以保护体育权：体育刑法法益证成

贾健（95）

7.竞技体育视域下双性人的权利保护

——基于“塞门娅案”裁决的省思

叶依文（103）

【学术专论】

8.规划型人权发展进路：以国家人权行动计划为切入点

王理万（116）

2021年8月，国家新闻出版署批准创办《人权法学》期刊，由重庆市教育委员会主管、西南政法大学主办、国务院新闻办公室人权发展和交流中心协办，西南政法大学人权研究院《人权法学》编辑部编辑出版。《人权法学》秉持“中国立场，全球视野”的理念，兼怀中国人权实践和全球人权事业，观照人权之价值、制度与文化，倾力人权实践，通透人权法理，研拟人权策略，以期汇聚中国人权智识，服务人权教育、研究、实务、资政与传播，积淀中国人权文化，厚重中国人权之根基。

责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 范阿辉 张文硕

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。