无讼作者
卜德洪
北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人
证券法律业务内核委员
证券专委会副秘书
“天时、地利、人和，三者不得，虽胜有殃。”公司并购是一项复杂而庞大的系列工程，不仅需要“天时”、“地利”，更需要“人和”。每一起并购均牵扯到众多参与方，譬如收购方、出售方、收购方聘请的中介机构、出售方聘请的中介机构以及相关行政主管部门等。
作为参与方之一的律师在公司并购中起到至关重要的作用，为此，无讼研究院特别联合北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人卜德洪律师，共同打造了“公司并购”操作实务文章专栏，卜律师将从律师实务角度系统介绍公司并购四要素之并购前的准备、尽职调查、交易文件和交割，公司并购不可忽视的程序以及上市公司并购关注点等重点法律问题。
本文系该专栏的第六篇：公司并购丨公司并购不可忽视的程序——FDI。
外商投资（Foreign Direct Investment，FDI）是我国经济发展不可或缺的组成部分。随着《中华人民共和国外商投资法》（中华人民共和国主席令第26号，以下简称“《外商投资法》”）及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（中华人民共和国国务院令第723号，以下简称“《外商投资法实施条例》”）颁布，确立了中国外商投资法律制度的基本框架，明确对外商投资实行“准入前国民待遇加负面清单”的管理制度，外商投资企业组织形式、组织机构等，同内资企业一样，均适用《中华人民共和国公司法（2018）》，《中华人民共和国合伙企业法（2006）》等法律的规定。
何为外商投资和外商投资企业？根据《外商投资法》第二条的规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。”
01 外商投资中国境内的程序和流程
1、外商投资负面清单
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（以下简称“负面清单”）为现行有效的外商投资负面清单。外商投资不得投资负面清单规定禁止投资的领域。负面清单规定限制投资的领域，外商投资进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等条件。外商投资企业在中国境内再投资亦应符合负面清单的有关规定，外商投资企业不得通过再投资的方式规避负面清单。
2、商务主管部门
根据《外商投资法》以及《外商投资法实施条例》的规定，商务主管部门不再对外商投资企业设立及变更进行审批或备案，外商投资企业需按照《外商投资法》、《外商投资法实施条例》以及《外商投资信息报告办法》（中华人民共和国商务部、中华人民共和国国家市场监督管理总局令2019年第2号）等的有关要求履行信息报告的义务。
外国投资者并购境内企业的，须符合《关于外国投资者并购境内企业的规定（2009修订）》（中华人民共和国商务部令2009年第6号）的规定。
3、行业主管部门
《外商投资法》第三十条规定：“外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。”
外商投资企业从事需取得经营资质方可从事的业务，外商投资企业需在经营前取得相关资质，例如：医疗、食品等行业。
4、反垄断主管部门
《外商投资法》第三十三条规定：“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。”外商投资中国境内，若符合《中华人民共和国反垄断法（2022修订）》（中华人民共和国主席令第116号）、《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》（中华人民共和国国务院令第703号）等规定的情形，外商投资需进行经营者集中申报等程序。
5、安全审查主管部门
《外商投资法》第三十五条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”
《外商投资安全审查办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国商务部令第37号）第二条规定：“对影响或者可能影响国家安全的外商投资，依照本办法的规定进行安全审查。本办法所称外商投资，是指外国投资者直接或者间接在中华人民共和国境内（以下简称境内）进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（二）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；（三）外国投资者通过其他方式在境内投资。”
《外商投资安全审查办法》第四条规定：“下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人（以下统称当事人）应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报：（一）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；（二）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。前款第二项所称取得所投资企业的实际控制权，包括下列情形：（一）外国投资者持有企业50％以上股权；（二）外国投资者持有企业股权不足50％，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；（三）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。对本条第一款规定范围（以下称申报范围）内的外商投资，工作机制办公室有权要求当事人申报。”
外商投资交易是否触发外商投资安全审查应成为外商投资交易中的必经程序，在外商投资交易中引入外商投资安全审查评估作为常规前置程序，并在交易过程中充分考虑外商投资安全审查的影响。
6、市场监督管理部门
外商投资企业的注册，需要在注册地的主管市场监督管理部门完成。根据笔者经验，需要特别注意的是，外国文书送往中国使用，除有双边协议或多边协议或一国单方免除认证外，均需办理领事/使馆认证。实务中，笔者建议根据主管市场监督管理部门的要求，提前与外国投资者沟通公证认证的要求，否则，若提交的文件不符合主管市场监督管理部门的要求，可能导致外商投资企业无法按期注册。
7、投资主管部门
根据《外商投资法》第二十九条：“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行”。外商在中国境内投资，若符合《政府核准的投资项目目录（2016年本）》（国发〔2016〕72号）等规定的情形，外商投资需办理投资项目的核准或备案。
8、外汇登记部门
根据《外商投资法》第三十二条的规定：“外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定，依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。”
《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发〔2013〕21号）第六条规定：“外商投资企业依法设立后，应在外汇局办理登记。外国投资者以货币资金、股权、实物资产、无形资产等（含境内合法所得）向外商投资企业出资，或者收购境内企业中方股权支付对价，外商投资企业应就外国投资者出资及权益情况在外汇局办理登记。”
综上，根据上述规定，外商投资需要办理相应的外汇登记。目前，外汇登记的手续通常在银行办理。
02 外商退出的程序和流程
外商退出，一般是通过股权转让和减资的形式进行的，外商退出的程序主要包括市场监督管理、商务主管部门、税务主管部门和外汇登记部门相关程序。根据笔者实务经验，通常办理完毕下述全部手续后，境外投资者方能取得股权转让款或减资的款项。
1、市场监督管理部门
外商退出时，应在外商投资企业的主管市场监督管理部门进行相应的工商变更登记。
2、商务主管部门
外商投资企业需按照《外商投资法》、《外商投资法实施条例》以及《外商投资信息报告办法》等的有关要求履行信息报告的义务。
3、税务主管部门
《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）第六条规定：“扣缴义务人与非居民企业签订与企业所得税法第三条第三款规定的所得有关的业务合同时，凡合同中约定由扣缴义务人实际承担应纳税款的，应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得计算并解缴应扣税款。”第七条规定：“扣缴义务人应当自扣缴义务发生之日起7日内向扣缴义务人所在地主管税务机关申报和解缴代扣税款。扣缴义务人发生到期应支付而未支付情形，应按照《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）第一条规定进行税务处理。”
按照上述规定，境外投资者通过股权转让的形式退出的，受让方为扣缴义务人；境外投资者通过减资的形式退出的，境外投资企业为扣缴义务人。根据笔者的实务经验，境外投资者退出时，通常税务局要求扣缴义务人和非居民企业签署代扣代缴协议，扣缴义务人除代扣代缴企业所得税外，通常也需代扣代缴印花税。特别关注的是，境外投资者通过股权转让的形式退出，受让方与境外投资企业非注册在同一地区，按照上述规定，受让方作为扣缴义务人，通常在受让方所在地缴纳企业所得税和印花税，但实务中，笔者也碰到境外投资企业所在地的税务局要求相关税收必须在境外投资企业所在地缴纳的情况。故笔者建议，在涉及境外投资通过股权转让的形式退出的，需提前与税务部门沟通税收缴纳地，否则可能会影响到整个并购交易的进程。
4、外汇登记部门
《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发〔2013〕21号）第六条规定：“外商投资企业后续发生增资、减资、股权转让等资本变动事项的，应在外汇局办理登记变更。外商投资企业注销或转为非外商投资企业的，应在外汇局办理登记注销。”外商退出要办理相应的外汇登记变更。目前，外汇登记变更的手续通常在银行办理。
03 小结
外商投资企业为市场中最活跃的主体之一，故而涉及外商投资的并购交易亦愈发频繁，涉及外商投资的并购交易最不可忽视的就是外商投资的程序问题，其中涉及到的一些程序问题，不仅对并购交易本身造成致命性的影响，亦会影响到整个收购交易的进程，故在整个并购交易中，我们需要全盘并充分考虑整个外商投资的流程，以最大程度提高并购交易的合规性并减少交易的不确定性。
声明：本文为作者原创投稿，文章内容仅为作者观点，不代表「无讼」立场，不作为针对任何个案的法律意见；未经本平台许可，禁止转载。
公司并购丨公司并购四要素之并购前的准备
公司并购丨公司并购四要素之尽职调查
公司并购丨公司并购四要素之交易文件
公司并购丨公司并购四要素之交割
公司并购丨公司并购不可忽视的程序——国资程序
-End-
热门跟贴