最高法院:发包人拖延审计的，法院能否委托造价鉴定?

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：由政府、国有企业投资的项目，经常在合同中约定通过审计方式确定工程结算款，并且以出具审计结果作为付款条件。但现实中经常出现拖延审计的情况，此时承包人起诉发包人并经由法院委托进行工程造价鉴定后，能否以鉴定意见作为结算依据？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

裁判要旨

虽然工程没有依据合同约定进行审计，但法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式确定工程结算款，效果与审计基本等同，发包人不能以未经审计为由拒绝支付工程款。

案情简介

一、大东公司将案涉工程发包给了中建一局，随后中建一局将部分工程分包给了祺越公司。

二、中建一局与祺越公司签订《分包合同》，其中约定大东公司委托的最终审计结果出具后，依据该审计结果结算工程款。

三、后祺越公司承建的工程完工并经竣工验收，整体工程也交付使用。

四、祺越公司起诉中建一局，主张工程款，并申请法院对工程造价进行鉴定。中建一局答辩称合同约定以审计结果作为结算依据，目前尚未达到支付条件。

五、一审法院认为，虽然工程未经审计，但是已经由本院委托专业机构作出鉴定结论，此时再以未经审计为由拒绝支付工程款，不利于纠纷解决，故判决中建一局支付工程款。

六、中建一局上诉，最高法院认为，法院按照法定程序委托鉴定机构通过专业的审查方式确定工程结算款，效果与审计基本等同，中交一局主张未经审计未达工程款支付条件不能成立。

裁判要点

本案的争议焦点是合同约定以审计结果进行结算的，能否以鉴定意见作为结算依据，最高法院认为能以鉴定意见作为结算依据，主要有如下两点原因：

一、以鉴定意见作为结算依据有利于纠纷解决

工程造价由法院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论后,如再以未经结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。

二、鉴定与审计效果等同

审计的意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，防止建设项目中出现违规行为。而法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

在发包人拖延审计时，即使合同约定了以审计结果作为结算依据，承包人也可向法院起诉并申请鉴定，以快速回收工程款。在本案中，最高法院认为即使合同约定了以审计结果作为结算依据，但是经法院委托的鉴定与审计的效果基本等同，可以将鉴定结论作为结算依据。因此在长期未审计或审计时间过长的情况下，承包人可以通过起诉并申请鉴定的方式快速回收工程款。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

（点击图片即可进入小程序购买）

相关法律规定

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第一百五十九条 附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

《中华人民共和国审计法》（2021修正）

第二十三条 　审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。

法院判决

以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

“一审法院认为，案涉土方工程系宝马新工厂总包工程的一部分，现宝马工厂已经使用，大东建设根据祺越公司提供的工程资料进行了初步审核，确认暂定工程造价为121828599元。在原一审期间，该院委托鉴定机构对案涉工程的造价进行了司法鉴定，鉴定金额为141698000元,争议金额为3003830元。虽然《分包合同》第9.1条约定了“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内支付到本分包工程竣工结算额的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明确约定为政府审计，合同的双方亦为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已于2014年12月16日竣工验收，并由宝马公司使用至今,其造价已由该院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,如再以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为,而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性，故鉴定机构的鉴定意见应当作为确定工程造价的依据。

关于中建一局主张的审计条件是否成就，本案中当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，中建一局以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。”

案件来源

最高人民法院，中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终106号】

一、工程长期未能完成审计的，应以鉴定意见作为结算依据，一次性支付

案例一：最高人民法院，唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司、北京中海北方港口工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终136号】

法院认为：“第一，唐山三岛认可工程施工过程中存在增项、中海北方的实际投入超出约定数额，且从涉案工程最终认定的工程总造价与双方当事人签订合同时暂定的工程造价相比数额大幅增加的事实，说明中海北方关于工程系边设计、边施工且工程量不断加大，其垫资数额远远超出当初预期、承受了极大资金压力的说法，符合实际。第二，双方一致认可涉案工程于2014年11月已经交工使用。无论双方所签合同性质是建设工程施工合同，还是BT项目合同，对唐山三岛而言，取得了由中海北方投资建设的项目并实际投入使用，其合同目的都早已经得以实现。而中海北方作为合同另一方当事人，投入了超出预期的巨额资金进行建设，在项目建成交付后相当长的时间内，却因审计机构无法形成审计结论而迟迟不能收回投资，无法实现合同目的。第三，唐山三岛认为，即便将鉴定结论视为审计报告完成，根据双方合同约定，剩余第二笔、第三笔款项的付款时间节点应当是在判决生效之后的第十二个月和第二十四个月，现在还没到应当支付的时间。因工程施工资料不全等原因，涉案工程的审计工作进展缓慢，自2016年5月中海北方将结算资料交付唐山三岛开始，截至本案诉讼发生时，已历经两年多的时间审计结论一直无法形成。一审法院虽未对造成无法正常审计问题在双方当事人之间作出明确的责任认定，但是如果采信唐山三岛关于支付款项必须严格依照合同约定以审计结论形成后才能确定时间节点的抗辩主张，在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，对中海北方明显有失公允。鉴于唐山三岛自2014年11月接收项目投入使用起，已经长达数年，一审法院判令其一次性全部支付剩余尚欠工程款，并无不妥。”

二、合理时间内得出审计结果后承包人再行申请鉴定的，法院不予准许

案例二：最高人民法院，南阳建工集团、河南帝星投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2020）最高法民申1044号】

法院认为：“本院经审查认为，涉案《招标文件》专用条款第26.4条载明，涉案工程结算需报政府审计部门审计,合同总价款为经审计结算价按中标优惠率的比例折算后的价款。南阳建工集团的《投标函》第1条载明，南阳建工集团经考察现场和研究《招标文件》的合同条款后,愿以一定优惠率并按该合同条款的要求承包上述工程。上述条款表明，涉案工程合同总价款应当根据政府审计部门的审计结果减去优惠后得出，南阳建工集团对此也已明确接受，因此，双方在招投标文件中对工程款数额以政府审计部门审计结果为依据已达成了一致。南阳建工集团与河南帝星公司后签订的《合同协议书》中并未约定以政府审计部门审计结果为结算工程价款的依据，而是否以政府审计部门审计对于工程款的确定有重大影响。二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定并认定以《招标文件》中的约定作为结算依据，并无不当。《招标文件》组成部分《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》第二节专用条款第23条中明确写明“经商丘市财政局评审中心审定的结果下浮8%为最终结算价”，第26.1、26.2、26.3条均约定“待商丘市财政局评审中心评审结果出来后支付至已完工程量”，第26.4条中约定“工程完成并经发包人、监理单位及相关部门竣工验收后，承包方提供全部竣工资料及结算资料，工程结算报商丘市财政局评审中心评审，评审后的结算双方认可无异议一个月内再支付至工程结算总价款的90%”。而且，南阳建工集团已按上述规定向商丘市财政局财政评审中心提交了财政投资评审送审资料清单（预算）以及工程概算资料。以上事实表明，《招标文件》专用条款第26.4条所规定的政府审计部门审计实际上指的是商丘市财政局财政评审中心的评定。河南英华公司接受商丘市财政局投资评审办公室委托对涉案工程所出具的《预算书》，可作为商丘市财政局财政评审中心对涉案工程价款评定的结果。南阳建工集团在另案与王永昕的纠纷中提交了河南英华公司作出的《预算书》并主张其他机构审定的工程造价不能作为结算依据使用，这表明其也认可该《预算书》应当作为结算依据。二审判决未就涉案工程进行鉴定并以《预算书》作为结算依据，并无错误。”

三、招投标文件中约定计价方式，施工合同中可另行约定由审计部门审定

案例三：最高人民法院，四川省苍溪县弘立建筑安装工程有限公司、四川天泽投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申6183号】

法院认为：“本院经审查认为，弘立公司的再审申请理由不能成立。理由如下：经查，《建设工程施工合同》专用条款部分就合同价款明确约定，“本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：以（2009）【四川省建设工程工程量清单计价定额】及相关配套文件执行。材料价格按当地市场价。工程总价以政府审计部门审核造价为结算价。”以上约定中，（2009）【四川省建设工程工程量清单计价定额】及相关配套文件是工程价款的计价方式，由政府审计部门审核确定工程总价是约定由专业第三方机构审核工程价款的真实性，审计部门审核亦应按照约定的计价方式取费，二者并不冲突。弘立公司申请再审以《邀请招标文件》中无以政府审计部门审核造价为结算价的要求并据此认为本案工程价款不应以政府审计部门的最终审计结论为计算依据的理由，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定的情形，本院不予采纳。《建设工程施工合同》中“工程总价以政府审计部门审核造价为结算价”的约定，系双方真实意思，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。并且案涉工程属于拆迁还房安置小区工程，涉及到公众利益，约定工程总价由政府审计部门审核也具有一定的必要性、合理性。另外，弘立公司报送给审计部门的《竣工结算书》，天泽公司在《竣工结算报告》上签章仅是同意以该结算价款报送给审计部门，并不能据此认定天泽公司同意以该价款作为最终结算依据。而弘立公司申请再审认为其提交的《竣工结算报告》系按照约定的工程价款计价方式取费，应提交专业的第三方中介机构鉴定意见予以证明。在无有效证据认定本案工程价款的情形下，原审判决驳回弘立公司关于工程款给付的请求并无不当，亦不影响其在审计结论作出后另行依法主张权利。”

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

主编简介

重大疑难复杂案件研究中心

欢迎就文章所讨论的法律问题与我们联系

深度探讨或咨询个案问题

电话：010-59449968；

手机：18501328341（李舒律师）

18601900636（唐青林律师）

地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层

（来访请提前预约，否则恐无时间安排接待）

云亭法律实务书系

我们推出的系列文章经过精雕细琢、修订完善后，陆续集结在中国法制出版社出版，欢迎购买。有部分作者反映买到盗版书，还给我们微信发来盗版书的截屏。为此我们开辟作者直销渠道“法客帝国书店”，确保100%正版！