来源：金陵灋语

近日，笔者加强刑事涉财产执行有关知识学习研究，读到最高人民法院审委会副部级专职委员刘贵祥《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》一文。其中涉及“刑事追缴退赔与案外人权益保护的关系”，其区分赃款与赃物而作类型化分析，其处理问题的思路可供执行实践中落实，特摘录分享如下。

该文指出：我国《刑法》第64条在财产刑之外规定了对犯罪分子一切违法所得予以追缴、责令退赔、返还被害人的合法财产等刑事措施。应当说，追缴是一个手段，追缴的结果有三：一是上缴国库；二是返还被害人；三是无法返还情况下责令按价退赔。在这三种情况下，如果所追缴的财物被第三人取得，如何解决与第三人合法权益保护的关系？在法律适用上是否应有所区别？我们常提到的善意取得在什么情况下可以适用，什么情况下不能适用，等等，都需要区别不同情况条分缕析。否则，泛泛谈追缴、谈善意取得，很可能导致法律适用上的错误，或作出不公正的裁判。

其一，赃款追缴与案外人权益保护的关系。

货币作为一种特殊的种类物，具有高度的可替代性，多适用“占有与所有一致”的特殊规则，无法适用民法上的物权变动、善意取得制度来解决其权属变动及取得问题。因此，在刑事追缴问题上与其他财产形式的追缴应有所区别。当赃款无合法原因或合理对价而流向其他主体的情况下，“一追到底”是没有问题的。但是，如赃款用于支付正常市场交易的价款，再向取得该价款的案外人追赃则缺乏正当性和合法性。因此，刑诉法解释第443条规定：“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。”“被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。”该规定基本明确了在赃款通过正常市场交易转换为其他财产形式的情况下，只能追缴相应财产。比如，犯罪嫌疑人用包括赃款在内的资金购买了土地使用权，出卖人所得价款是以土地使用权换取的对价，不应作为赃款追回。此时如果土地使用权仍旧属于嫌疑人，则赃款已转化为赃物，可以追缴自不待言；如果嫌疑人已将该土地使用权再行转让给他人，并取得合理对价，该对价又转化为赃款，但无论该款是否存在，都与取得土地使用权的当事人无关，不应再穿透到交易相对人进行所谓的追赃；如果嫌疑人以上述土地使用权向银行贷款抵押，因土地使用权还在嫌疑人名下，司法机关可以采取查封措施，但最终不应影响银行行使抵押权。再以犯罪所得赃款投资入股为例，此时赃款已转化为股权，则不应向目标公司追缴相应款项，而只能追缴股权，以股权价值退赔受害人。对此，《公司法解释三》第7条第2款针对实践中出现的向目标公司追缴出资款的情况作了相应规定（编者注：第7条第2款 以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权）。问题是，实践中犯罪分子投资入股一企业后，该企业又向其他企业再投资，取得巨大收益，是否对此收益一概追缴，有不同观点。笔者认为，无论是从退赔受害人的角度，还是从没收罪犯全部违法所得的角度，对此再投资收益都应予以追缴，只是要厘清犯罪分子在其投资入股公司所占股权比例，按利润分配规则追缴其相应份额。

实践中另一常见的问题是，犯罪分子将所得赃款用于偿还其合法债务，是否可以向受清偿的债权人追缴赃款。2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的规定》（法释[2011]第7号）第10条，2016年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“电信网络诈骗若干规定”）第3条，以及2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的规定》第16条等规定，应当追缴、没收的财产用于清偿债务，只有四种情况下可以追缴：案外人明知是违法犯罪所得；无偿或者明显低于市场价格；源于非法债务或犯罪行为形成的债务；案外人以其他方式恶意受偿。这意味着只要债权人系合法债务且不明知所偿还款项系诈骗所得，属于善意债权人，则不应追缴。既然近十余年来相关司法解释及司法文件中对犯罪分子以违法所得清偿债务问题有一系列的规定，司法实践中一般应当严格遵守。有观点认为，以犯罪所得赃款清偿债务，即便债权人属于善意，也不能绝对化，而应区分情况。如果作为非法所得追缴归国库，基于《民法典》关于民事债权优于公债权之规定，不应追缴；如追缴的目的是用于退赔被害人，则关系到两个民事债权冲突如何平衡问题。犯罪分子本已无清偿能力，债权人面临不能清偿的风险，而以赃款清偿债务不予追缴相当于以被害人不应有的损失去承担债权人本应承担的债权不能清偿的风险，对被害人实属不公。此观点有一定的合理性，实践中确实存在犯罪分子“拆东墙补西墙”，在短时间内通过资金连续倒账偿还债务等情况，让前手被害人完全承担犯罪行为所产生的损失，确有违一般人的公平观念。事实上，有关司法解释关于债权人不具善意性的情况下（所规定的可以追缴的几种情况）应予追缴的规定，可以说已对可能出现的不公平情况进行了考量。但从进一步完善制度的角度考虑，规定对特定期限内以脏款偿还债务的可以追缴退赔，或者按一定比例退赔，可能更具合理性。

其二，赃物追缴与案外人权益保护的关系。

在犯罪行为直接涉及的是赃物，也就是特定动产或不动产的情况下，则应与上述赃款问题有所区别。例如，行为人以犯罪行为违法取得他人土地使用权，而后转让或抵押给第三人。对此类问题是否可以适用善意取得制度，素有争议。原《物权法》及《民法典》均未作规定，而现行司法解释，有关于适用善意取得的规定，如前述的关于“诈骗犯罪法律适用司法解释”第10条第2款规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。“2014办理非法集资刑事案件若干意见”第3条亦作了完全相同的规定。此外，2014年发布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号）第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序不予追缴，由诉讼程序处理。这一司法解释实际上未对从实体上是否适用善意取得制度作出规定，只是明确执行程序不予追缴。由于有关诈骗犯罪的两个司法文件明确了“他人善意取得诈骗财物不得追缴”，一种观点认为，其他刑事犯罪赃物追缴与诈骗犯罪并无实质区别，应参照适用；另一种观点则认为，不宜扩大该规定的适用范围，应仅限于现行司法解释规定的情形。笔者认为，该司法解释对善意取得问题是一个比较笼统的规定，不能与《民法典》第311条关于善意取得制度的规定划等号。试分析如下：

就刑事赃物追缴而言，应区分两种情况：

其一，追缴犯罪分子一切违法所得上缴国库。此种情况着重点在于追缴犯罪分子的一切违法所得。在犯罪分子将违法取得的财物通过正常市场交易转让的情况下，违法所得是其因此所取得的价款或其他对价物及相应的收益。显然，不知情的第三人按正常的市场交易支付对价所取得的相应财产不属于犯罪分子的违法所得，不应追缴。

其二，追缴犯罪分子各类财产退赔给被害人。如前所述，基于返还被害人合法财产及退赔被害人的追缴，其范围不限于犯罪分子违法所得，还包括犯罪分子的合法财产。因此，首先应甄别该特定财产是犯罪分子违法所得还是合法财产。如果是合法财产，谈不上无权处分，交易完成，所有权发生转移，没有任何追回退赔之理由。如果是违法所得，则需进一步明确，是为退赔被害人损失而追缴的犯罪分子的其他违法所得，还是追缴被害人享有物权的特定物。就前者而言，与前述追缴犯罪分子违法所得上缴国库的情况相同，在第三人按正常市场交易支付对价情况下，已非犯罪分子违法所得，不应追缴。只有被害人享有物权的特定物被犯罪分子无权处分时，才关系到能否适用善意取得制度的问题。

善意取得制度是为保护交易安全针对无权处分而作出的例外规定，其适用范围原则上应以现行民事法律为依据，从《民法典》第312条对遗失物处分所作的区别于善意取得的规定看，《民法典》第311条规定的善意取得不能适用于遗失物无权处分的情况，举轻以明重，原则上也不应适用于犯罪分子违法所得，即赃物无权处分的情况。比较《民法典》第311条与312条之规定可知，善意取得所适用的是有权占有情况下的无权处分，而第312条适用的是无权占有情况下的无权处分，犯罪分子违法所得转让显然也是无权占有情况下的无权处分，与遗失物转让相类似。在《民法典》未对赃物无权处分问题作专门规定的情况下，可类推《民法典》第312条规定，解决被害人与第三人的权利冲突。具体而言，在被害人请求第三人返还标的物的情况下，应向第三人支付其购买此标的物时所支付的等额价款；如被害人只是请求退赔损失或被害人无法向第三人支付相应价款，只能对标的物溢价部分款项受偿。应强调的是，按第312条处理赃物追缴问题，必须符合第312条规定的其他适用条件，即案外人必须是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得标的物。第312条的这一限定条件旨在判断第三人取得标的物是否符合正常的市场交易，进而判断其是否明知或应当知道该标的物是赃物。也就是说，即便是适用第312条，也对第三人有善意的要求，非善意第三人无适用第312条保护之余地；而即使是善意，也有别于第311条的善意取得制度。

从以上分析可以认为：

第一，在追缴犯罪分子违法所得上缴国库的情况下，对第三人合法受让的财产不应追缴；

第二，在追缴犯罪分子违法所得只是用于赔偿被害人损失而不是被害人享有物权的特定物的情况下，不应追缴；

第三，在追缴犯罪分子违法所得属于被害人享有物权的特定物的情况下，类推适用《民法典》第312条的规定。

上述三种情形都建立在第三人善意基础上，即不知道或不应当知道所受让的财产是犯罪分子违法所得，而在第三人善意的情况下，要么是不得追缴，要么是以被害人支付对价为条件追缴。因此，有关司法解释关于“善意取得的财物不得追缴”的规定虽不能与《民法典》第311条规定的善意取得制度相提并论，在第三人善意情况下不得追缴的结论总体上符合刑事、民事法律规定精神，也是可行的，只是具体适用时要做到“心中有数”，区别不同情况，更加精准适用而已。

总之，如何平衡好刑事追赃与保护案外人合法权益的关系问题，错综复杂，必须从细处入手，理论与实际相联系，刑法与民法相贯通，进行系统研究探讨，形成相应的司法规则。大而化之、顾此失彼，难以真正达到政治效果、社会效果与法律效果的有机统一，难以让人民群众感受到公平正义。