总包合同因未取得规划许可证而无效的,分包合同是否还有效?

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：《建设工程解释二》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证为由请求确认合同无效的，人民法院予以支持。那么总施工合同因该规定无效时，分包合同效力的又会如何呢？本文通过一个案例揭示法院对此的认定。

裁判要旨

因发包人未能取得规划许可证，而导致建设施工合同无效时，承包人与分包人签订的分包合同随之无效。

案情简介

一、客运公司将涉案工程发包给永宏公司，后永宏公司将部分工程分包给李维光。

二、因市政规划调整，发包人客运公司无法取得建设工程规划许可证，工程停工。

三、后永宏公司与李维光就分包合同效力问题产生争议，故诉至法院。

四、一审与二审法院均认为，因发包人无法取得工程规划许可证，导致建设施工合同无效时，分包合同也随之无效。

裁判要点

本案争议的焦点是施工合同因未取得规划许可证而无效时，分包合同的效力如何？四川高院认为分包合同随之无效，主要有以下两点理由：

一、分包合同建立在总承包合同之上

双方当事人签订分包合同的目的及权利义务，均与总承包合同有关，工程的范围、工期等也受到总承包合同的限制，故分包合同的订立，是建立在总承包合同合法的基础上。

二、总承包合同无效的，分包合同随之无效

《建设工程解释二》第二条规定，未取得建设工程规划许可证的情况下，建设工程施工合同无效，而其立法根据在于未取得许可的建设工程可能会危害公共利益。虽然对工程进行分包的承包人并非发包人，也不承担完成审批手续的义务，但分包工程属于总工程的一部分，故总工程未取得建设工程承包许可，也会导致分包合同无效。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

分包人在订立分包合同时，应确认总承包合同的相关审批手续。本案中四川高院认为，总承包合同因未取得建设工程规划许可证而无效的，分包合同也无效。而分包合同无效，很可能会导致分包人承受巨额损失，由其是已经进场施工，或前期投入资金较大的情况。故分包人在订立分包合同时，应注意确认总承包合同的相关审批手续。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

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相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

一审法院认为，永宏民公司作为建筑施工企业，将其承包的工程交给没有资质的个人进行施工，其行为符合建设工程分包合同关系的法律构成要件，永宏民公司提出其与李维光就工程施工事宜建立联合施工合同关系的主张不能成立。故从《合作协议书》的内容可以确定，在李维光、永宏民公司订立《合作协议书》时，双方均作出了设立股权转让及建设工程分包合同权利义务关系的意思表示。

本案已经审理查明攀枝花市综合客运中心项目未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，李维光、永宏民公司为建设工程分包所形成的合同条款内容无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，虽永宏民公司不是案涉工程的发包人，但该工程的发包人未取得且现无法取得建设工程规划许可证等规划审批手续已是不争的事实。故原判决适用该条司法解释规定认定《合作协议书》中关于建设工程施工部分的约定无效并无不当。

案件来源

四川省高级人民法院，四川永宏民建筑工程集团有限公司、李维光合同纠纷二审民事判决书【（2019）川民终1114号】

一、未进行审批手续，不影响预约的效力

案例一：江西省高级人民法院，海天建设集团有限公司、江西恒隆投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书【（2020）赣民终238号】认为：

本院认为，叶侃侃系海天公司员工的身份可以通过在案证据予以证实，恒隆公司提交的证据不能证明叶侃侃与海天公司之间存在挂靠关系。叶侃侃作为独立借款方与海天公司、恒隆公司一起签订《合作协议》的行为并不足以证明其系借用海天公司资质意图承揽案涉工程，也不能得出《合作协议》项下权利归属于叶侃侃的结论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定适用的情形是在当事人已经签订了建设工程施工合同的前提下，建设工程规划许可证等规划审批手续取得的时间对该合同的影响。本案中，各方签订的《合作协议》属于预约合同，双方关于正式施工的本约合同并未签订。签订《合作协议》时是否取得建设工程规划许可证并不影响本案《合作协议》的效力。更何况恒隆公司于2019年1月28日取得了建设工程规划许可证，海天公司于2019年8月12日向一审法院起诉，此时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定，恒隆公司关于《合作协议》无效的上诉请求也不能成立。

二、发包人不得以未办理建设工程手续为由主张合同无效

案例二：江西省高级人民法院，丰城瀚源投资有限公司、上海二十冶建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）赣民终243号】

瀚源公司申请本院向宜春市规划局发函确认案涉工程至今尚未办理建设工程规划许可，以证明案涉工程施工合同无效。本院认为，瀚源公司作为发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，即使案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可，瀚源公司也不能主张案涉工程施工合同无效。因此，调取该申请所涉证据没有必要，对其申请不予准许。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

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