作者 | 丁庭威，中国人民大学经济法学博士研究生

北大法律信息网签约作者

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来源 | 《法治论坛》2022年第2期

摘要：保障消费者权益是《反垄断法》的宗旨与立法目的，然而平台违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位损害消费者权益的案例屡见不鲜。首先，平台经营者利用锁定效应损害消费者个人信息权、知情权与安全保障权；利用传导效应损害消费者自主选择权与公平交易权；利用混同效应损害消费者自主选择权与批评监督权。其次，平台内经营者通过“虚假交易”行为逐步打造“算法默示共谋”，侵蚀消费者的知情权、自主选择权与公平交易权。最后，《反垄断法》所规制的“剥削性滥用”对保障消费者权益仅具间接性，力有不逮。基于此，需探寻平台滥用市场支配地位下的消费者权益保障路径。首先，为平衡保障消费者权益与发展互联网软件的关系，针对平台经营者损害消费者权益的情形，应前置性地区分软件所处组织形态，界别“应用层面”与“平台层面”；再区分平台行为系“排他性滥用”或“剥削性滥用”，重点从定性与定量两方面规制“剥削性滥用”以增强对消费者权益保障的直接性。其次，针对平台内经营者滥用市场支配地位损害消费者权益的情形，应多方位监督“虚假交易”行为，防止平台内经营者获得市场支配地位后直接或间接形成“算法默示共谋”损害消费者权益。

关键词：消费者权益；平台经营者；网络效应；平台内经营者；剥削性滥用；算法默示共谋

目 次：

一、问题的提出

二、消费者权益保障的《反垄断法》理据

三、平台滥用市场支配地位下消费者权益保障的困境

四、平台滥用市场支配地位下的消费者权益保障之路径

余论——兼议保障消费者权益在经济法中的地位与“外循环”瓶颈的突破

一、问题的提出

新一代科技革命迅猛发展，互联网平台经济（以下简称“平台经济”）发展方兴未艾。为促进我国经济从高速增长向高质增长转型，同时提升我国经济水平的国际竞争力，平台经济的发展被寄予厚望。事实证明，近二十年的嬗变，互联网平台（以下简称“平台”）为经济的发展注入了新的活力，我国经济在网络与科技力量的加持下正努力向更高质量的方向发展。然而，仍需清醒地认识到，在平台经济发展的过程中，平台垄断问题突出，尤其是滥用自身市场支配地位排除、限制竞争的情形屡见不鲜，消费者权益在很大程度上受到损害，具体表现为信息茧房造就的“大数据杀熟”、资本无序扩张挤压普通群众生存空间、并购导致一家独大任意定价等损害消费者个人信息权、知情权、安全保障权、自主选择权、公平交易权与批评监督权的行为。与此同时，我国的反垄断执法与司法实践似未较好回应“保障消费者权益”这一价值需求，著名的“3Q大战”便为例证。幸运的是，当下相关问题被注意到，国家于2020年召开的中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，这对我国目前发展火热的平台经济而言可谓一剂清凉贴。但在这一背景与语境下，“强化反垄断和防止资本无序扩张”更多地是为规制以平台为载体的资本对我国经济发展造成的扭曲，反垄断更多地是作为监管金融创新的一种手段，进而防止资本对政治的僭越。换言之，该语境下的消费者权益保障并未得到应有的重视。

由于《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）施行时间尚短，相关反垄断执法与司法实践发展亦相对晚近，作为在反垄断领域“摸着美国过河”的国家，我国在反垄断执法和司法实践中更多吸收和学习的是美国经验与教训，以避免我们少走弯路。这点在我国学界吸收反垄断规制相关理论中亦有所体现。在平台经济发展的初期阶段，学界更多采用的是芝加哥学派（Chicago School）的“消费者福利”（consumer welfare）标准，然而芝加哥学派将“消费者福利”和“经济效率”概念混为一谈，而衡量“经济效率”的标准又是“社会总福利”，即消费者福利的减损只要不与社会总福利发生冲突，那么此种行为便被反垄断法所认可。易言之，即便消费者福利减少，而经营者福利上升，社会总福利提升，这在反垄断法上亦是可以容忍的。进言之，这一理念导致我国在促进平台经济发展的过程中，更多考虑的是“社会总福利”标准，而对“消费者福利”的关照并不到位。罗斯福研究中心关于反垄断的研究报告指出，经济效率导向的“消费者福利”标准在过去35年里并没有真正增加消费者福利，反而在较多市场领域内显著消除了竞争，损害了消费者福利。经过发展，后芝加哥学派诞生，其不仅仅追求社会总福利，亦更多地关注消费者福利。当下对平台经济的促进与规制应更多吸收后芝加哥学派的理论精髓，将“消费者福利”标准更多地浸润其中，而非过分关注提高整个资源配置的“经济效率”。质言之，保障消费者权益应成为针对平台经济“强化反垄断和防止资本无序扩张”这一要求的题中之义。

二、消费者权益保障的《反垄断法》理据

（一）作为“社会本位法”之《反垄断法》的宗旨——兼议“人本主义经济法”对消费者权益的保障

不同于民法的“个人本位”与行政法的“国家本位”，经济法是典型的以“社会本位”为宗旨的法律，以促进社会公共利益最大化为目标。《反垄断法》作为经济法的组成部分，“社会本位”是其秉性使然，具有典型的社会本位法属性。社会本位法追求对社会公共利益的保障，社会公共利益的保障也必将落实到每一个消费者利益之上，因为每个人都是不同层面的消费者，于宏观状态而言，对消费者权益的保障，基本上可等同于对全体社会成员权益的保障，等同于对社会公共利益的维护。质言之，消费者是社会本位的终极体现与终极关照，社会本位应是“消费者本位”，只有消费者权益得到了保障，社会本位才能真正得到落实并实现其价值。否则一直停留在“社会”这一较为抽象空泛的概念之上，将会使得经济法“社会本位”的法律品性大打折扣。

有学者提出“人本主义经济法”这一概念，这对经济法“社会本位”的法律品性给予了更好的提升与发展，因为社会的发展终究是为了个人更好地发展，消费者作为个人，理应成为社会发展受益对象的出发点与落脚点。然而，在平台经济发展的背景下，消费者似乎变成一件件待价而沽的商品，平台更多关注的是消费者各种数据的当下价值以及经过算法分析后所挖掘出来的未来价值，如何充分发挥每个消费者最大化价值，是平台背后所隐藏的资本“逐利性”之生动写照。在现代社会中，对消费者权利及时、有效地维护已成为衡量任何一个主权者实施有效的社会治理和管控的重要指标。《反垄断法》作为经济法是治国之法，是社会治理和管控的重要组成部分，对消费者权利及时、有效地维护是其重要关切。质言之，我国在发展平台经济的历史语境中必须强调以民为本，谋求使民“相安相养”之道，否则，一旦平台经济的发展摆脱了法律确信的束缚，法律成为竞逐利益的工具，正义跟着富人私奔，实证法律也就失去公共意识对它的确认，经济可持续发展终将难以为继，甚至于危机四伏。在经济法与《反垄断法》的语境之下，消费者即“民”之根本，“人本”之核心。为防止经济法所追求的正义跟着“富人私奔”、随着“平台游走”，对消费者权益的保障应是《反垄断法》“社会本位”宗旨的题中之义，经济法“人本主义”的必然要求。

（二）《反垄断法》的立法目的——兼议保障消费者权益目的的首位性

我国2008年施行的《反垄断法》第1条规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，因此“保障消费者权益”（“维护消费者利益”）是《反垄断法》的重要立法目的之一。反观2003年《反垄断法（草拟稿）》第1条的规定，“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法利益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法”，其中一个非常明显的变化便是将“经营者的合法利益”删除，只留下“维护消费者利益和社会公共利益”。众所周知，一部法律的出台需经过长期的利益博弈与平衡，由于《反垄断法》牵涉的利益面广，惩罚的威慑力度大，相关利益需经过博弈与平衡，因此其出台更属不易。相较可知，艰难出台的2008年《反垄断法》将消费者权益保障问题提升至重要位置，然反观当下，反垄断的执法与司法实践似乎并未很好地坚守这一立法初心。这一点从当下屡见不鲜的“大数据杀熟”、“强制二选一”及“消费者隐私数据泄露”等种种问题中便可窥见一斑。质言之，即便当下我国《反垄断法》将保障消费者权益明确写入立法目的，但由于缺乏具体的操作规范，出现了立法与实践上的较大落差，减损了《反垄断法》的应有功能，不利于其立法目的的实现。

《反垄断法》的立法目的共分为四，分别是“预防和制止垄断行为”、“保护市场公平竞争”、“提高经济运行效率”和“维护消费者利益和社会公共利益”。但在理论和实践中理解与适用这一条款出现了一些问题。首先，当下学界和实务界基本上只记住了“保护市场公平竞争”这一立法目的，而将其他三个目的抛之于脑后。而在强调“保护市场公平竞争”时，很容易产生为了“竞争”而追求“竞争”，将“竞争”当作一种目的而非手段，以至于产生倒因为果、混淆目的和手段的困局。“竞争”的确有诸多好处，但“竞争”是一种手段，仅是“过程”，《反垄断法》通过保护竞争过程来达到保护消费者的目的，因为消费者乃经营者转嫁竞争过程中损失的终端所在。如《反垄断法》规制滥用市场力量这一竞争过程进而致力于保护消费者。只注重“竞争”结果而产生的非良性竞争将对市场秩序、消费者权益产生损害。其次，并列的四个立法目的，极易产生“顾左右而言他”的适用困境。如在反垄断实践中，某一行为对消费者权益的损害是显而易见的，然执法或司法机构会以这是为了“保护市场公平竞争”或“提高经济运行效率”等目的，进而选择继续执行，这种情况在实践中时常发生，而消费者往往处于被动状态与弱势地位，时常有苦难言。是故，多重立法目的的冲突与平衡，使得《反垄断法》的适用呈现出棘轮效应，如同负重的骆驼般步履沉重，虽全力以赴，亦不敷应用，无法有效肆应现实生活中层出不穷的问题。因此，在这四个立法目的之中，明确一个首位目的便显得至关重要，这有利于提高法律适用的统一性，也将有助于减少执法与司法过程中的乱象。越来越多的学者认为对消费者权益的保障是《反垄断法》的最终价值取向与目的。正如Robert H. Lande认为的，反垄断法的最基本目标不是效率问题，而是分配问题，是阻止财富不公平地从消费者转移给拥有市场势力的生产者，即防止通过垄断剥夺消费者应得的福利。赖源河也有相同表述，公正自由之竞争固然为独立禁止法之直接目的，不过这一直接目的又是独立禁止终极目的之大成（消费者权益之确保）的手段的目的。

自20世纪以来，在全球范围内出现的“消费者运动”所形成的“消费者社会”诉求已深刻地影响到世界各国经济贸易发展的主旨，“自由公平竞争的开展”与“消费者权益的保障”这两者之间的关系趋于一致。与此同时，对消费者权益的保障，基本上可等同于对全体社会成员利益的保障，即对社会公共利益的保障。因此，在“保障消费者权益”与“保护市场公平竞争”、“保护市场自由竞争”以及“维护社会公共利益”立法目的之内核契合或趋同的情形下，表明“维护消费者利益”应摆在《反垄断法》立法目的的首位。这一点从《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）便可作一管窥，《指南》更进一步强调了反垄断法的实施应当关注消费者利益。当然，也有学者认为《反垄断法》作为“经济宪法”，消费者权益的保障只是其中的目的之一，反垄断法应抛弃消费者权益终极目的说法的桎梏，正确认识其终极目标——人类福祉，即消费者的、经营者的、全体国民的、经济的、政治的、文化的福祉。笔者对《反垄断法》作为“经济宪法”并无异议，但对《反垄断法》是否能保障“消费者的、经营者的、全体国民的、经济的、政治的、文化的福祉”表示疑问，这是否会在一定程度上陷入“《反垄断法》万能”的误区，混淆《反垄断法》的竞争因素与非竞争因素。正如金泽良雄认为的，消费者自身可能从与人类生命本身的关系涉及高度的文化关系以及一切的生活关系。消费者作为源头，由于涉及一切的生活关系，对其利益的保障亦是牵一发而动全身的。因此，保障消费者权益作为《反垄断法》的重要立法目的之一，应当摆在诸多目的之首，以提高该目的条款的适用性。

（三）世界《反垄断法》的实践经验——兼议我国作为三大反垄断司法辖区之一中的消费者权益保障

纵观世界主要发达经济体，其相关的《反垄断法》立法与实践日趋重视对消费者权益的保障，如美国的《竞争与反托拉斯法执法改革法》（Competition and Antitrust Law Enforcement Reform Act of 2021）、《美国选择与创新在线法案》（Competition and Antitrust Law Enforcement Reform Act of 2021）、《通过启用服务切换法案》（the Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021 or the ACCESS Act of 2021）；欧盟的《数字市场法》（Digital Markets Act）、《数字服务法》（Digital Services Act）；德国的《反限制竞争法》（GWB- Digitalisierungsgesetz digitales Wettbewerbsrecht 4.0）；日本的《提高数字平台透明度和公平性法案》（Act on Improving Transparency and Fairness of Digital Platforms）；澳大利亚的《新闻媒体和数字平台强制性议价法案》（News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code）以及俄罗斯的《俄罗斯联邦保护竞争法》，等等。这些主要发达经济体的相关立法皆对平台经济中的消费者权益保障予以了明确规定，并在实践中予以执行。

我国已与美欧并列成全球三大反垄断司法辖区，反垄断立法与实践亦时刻对标发达经济体。目前发布或颁布的《反垄断法（修正草案）》、《指南》等规范性文件，对平台经济下的消费者权益保障问题有较为明确的规定，然相较于美欧等发达经济体，具体的操作细则仍不到位，对消费者权益保障的规定依旧相对原则并处于附属位置，这一现状需要我国在后续的相关立法中予以改观。

三、平台滥用市场支配地位下消费者权益保障的困境

承前所述，对消费者权益的保障是《反垄断法》的重要立法目标与价值追求，作为《反垄断法》三大支柱之一的“滥用市场支配地位排除、限制竞争”是《反垄断法》重要规制对象之一，因此对平台滥用市场支配地位排除、限制竞争予以规制自不待言。然反观现实，平台具有诸多网络效应，如锁定效应、传导效应与混同效应，且占有市场支配地位的平台常常滥用其网络效应所产生的市场力量损害消费者权益，而《反垄断法》在因应新业态新变化时显得力有不逮。

（一）上帝视角：平台经营者对消费者权益的损害

1.锁定效应：对消费者个人信息权、知情权与安全保障权的损害

（1）锁定效应对消费者个人信息权的损害

实践中很多案例均可表明平台的锁定效应给消费者个人信息权带来了侵扰与损害。当下，几乎人人都是网民，每个网民也都是消费者，其数据构成消费者个人信息的重要组成部分。平台形成锁定效应的第一步便是收集消费者的个人数据，而在此过程中，难免对消费者的个人信息权造成损害，具体表现为物质利益的损害与非物质利益的损害。其一，物质利益的损害是显而易见的，从我们每天都可以收到的数以几十条计的“垃圾短信”便可窥见一斑。消费者的数据被卖给有不同需求的群体，以契合这些群体的“精准推销”，而由此所导致的诈骗、勒索等案件也经常见诸于公安机关的报道之中。其二，非物质利益的损害，这一损害虽然隐形，但也成为消费者生活中的不安定因素。平台在收集、分析消费者个人数据的过程中，对消费者的诸多私密信息尽可“收入囊中”，如隐性疾病、性取向、个人癖好等各种消费者不愿透露的隐私数据。对平台收集数据的利用与保护之边界并非本文探讨重点，但数据的过分收集终将对消费者个人信息权造成显性或隐性的损害。

（2）锁定效应对消费者知情权的损害

与此同时，平台通过大数据与算法编织“信息茧房”，并通过技术设障、提高转向成本来加强消费者的“路径依赖”，久而久之，不断形成、稳定并固化平台的锁定效应，而锁定效应在一定程度上具有“瓮中捉鳖”之功效。平台所承载的资本天然具有逐利性，其会追求利润最大化。平台汲取的利润越大，意味着消费者要付出的成本便越高，尤其是消费者在让渡自身权益时并不知情，其严重损害消费者的知情权。产生这种情形的原因是锁定效应所固有的“路径依赖”性使得消费者对价格因素不再那么敏感，上涨5%-10%对消费者来说在“可忍受”的范围之内。质言之，消费者可能在某种“路径依赖”的惯性下无意识地选择购买某种商品或服务，锁定效应很容易导致一家独大的局面，此时供给与需求可能同时失去竞争性，而平台成为唯一的“知情者”，当这个“知情者”对每一种商品或服务向特定消费者进行拍卖时，通常语境下的市场可能便已不存在了。质言之，此时消费者的知情权全部或部分被平台剥夺，仿佛置身于“楚门的世界”，消费者如演员一般，他们的一切行为皆由平台这一“导演”提前安排好了。

（3）锁定效应对消费者安全保障权的损害

震惊一时的“货拉拉女用户跳车事件”是锁定效应对消费者安全保障权造成重大损害的典型例证。平台所具有的锁定效应，不仅仅会针对消费者，同样针对平台上的经营者，由于平台具有交叉网络外部性（cross-group network externalities），成本会在消费者和经营者之间进行转移，平台锁定两者之后，便会提高佣金的比例，这一点从滴滴如何通过两次合并后提高消费者出行价格并上调平台上的经营者（司机）佣金的行为便可窥见一斑。此时消费者想省更多的钱，而司机想赚更多的钱，“货拉拉女用户跳车事件”便生动诠释了平台锁定效应所导致的经营者与消费者进行“拉锯”而酿成的惨案，这起事件很残忍地展示了平台做大后对于利润最大化的追求侵害了消费者的安全保障权。

2.传导效应：对消费者自主选择权与公平交易权的损害

（1）传导效应对消费者自主选择权的损害

传导效应在形成与扩张的过程之中，会将消费者的安装基础较为便利地传导至相关市场与不相关市场，这在一定程度上会减损作为反垄断法之竞争关切的消费者自主选择权，我们可从2021年2月5日“虾米音乐正式关停”这一事件作一管窥。在音乐市场上，网易云音乐、QQ音乐以及虾米音乐为人所熟知，时间更久远些的还有酷狗音乐、酷我音乐等，只是如今在市场上较为鲜见。虾米音乐的关停令众多爱好音乐的网友唏嘘不已。反观原因，正是由于平台所具有的传导效应使得虾米音乐最终关停。网易云音乐因为与支付宝（阿里系）深度绑定，支付宝的消费者安装基础可很便利地传导至网易云音乐之中；与此同时，QQ音乐因为与微信、QQ（腾讯系）深度绑定，微信、QQ的消费者安装基础亦可很便利地传导至QQ音乐之中。虾米音乐曾作为支付宝的合作对象之一，只要开通“88VIP”会员便可享受虾米音乐的会员服务，但后来支付宝不再提供这一项服务，虾米音乐由于无法获取支付宝的消费者安装基础而最终湮没于历史尘埃之中。通过此事件可知，平台所具有的传导效应，可较为轻松地决定某个应用软件的生存状态。作为大众所熟知的虾米音乐尚且如此，遑论那些尚不为人所熟知便被扼杀在萌芽状态的应用软件。这背后便是对消费者自主选择权的损害，平台通过自身传导效应，进行差别化扶持，从而使得不同应用软件之间存在明显发展势差（而这种发展势差仅靠应用软件自身的努力并无法消弭），消费者的自主选择权也在平台发挥传导效应的过程之中被有意或无意地损害。

在欧盟，对消费者自主选择权的损害常常被给予更多关注，“若经营者具有主导地位，通过改变供应结构，其严重损害了消费者在市场上的行动自由，致使条约的目标受到阻却，这将被视为是滥用。”平台利用传导效应对不同应用软件进行有差别的对待，这也是一种在平台经济语境下对供应结构的改变，事实上损害了消费者在市场上的选择自由，是一种典型的滥用市场支配地位的行为。针对我国虾米音乐这一事件，可参考美国和欧盟的相关案例及其经验做法。如在美国的微软案件中，FTC认为微软拒绝开放源代码具有锁定消费者的“减少消费者选择”的后果。在欧盟的知识产权拒绝许可行为分析中，当评估占支配地位的公司是否有供应责任时，欧盟同样不希望消费者在选择和创新利益方面受到损害。以此反观我国虾米音乐关停事件，在很大程度上也正是因为具有绝对市场支配地位的平台拒绝对消费者的用户基础进行传导（开放源代码），进而导致“减少消费者选择”后果的出现，其对消费者自主选择权的损害是显而易见的。

（2）传导效应对消费者公平交易权的损害

消费者的公平交易权是指消费者在购买商品或接受服务时所享有的获得质量保障和价格合理、计量正确等公平交易的权利。正如前文所述，传导效应导致消费者自主选择权受限，由此带来的便是消费者公平交易权的受限。这是因为享受传导效应益处的应用软件往往自身实力较为强大，市场力量也较强。且其倚仗自身较强的市场力量，往往收取较高的费用。就“虾米音乐正式关停”事件而言，笔者比较了在其关停之前三家音乐的会员年费情况，网易云音乐158元，QQ音乐138元，虾米音乐88元。虾米音乐是品质较高的音乐应用软件之一，其音乐品质有保障且会员价格较为合理，但最终因无法承受“传导效应之重”而退出历史舞台，的确令人扼腕。就如欧盟《数字市场法》所提及的，“平台利用强大的网络传导效应，利用企业和用户之间的中介功能来打造平台系统，从而巩固它们的地位，提高了进入壁垒，它们的不公平行为和缺乏可竞争性的市场环境使得价格更高、质量更低，选择和创新更少，从而损害消费者权益”。质言之，平台所具有的传导效应会使得平台利用自身的垄断力量提高产品价格、限制产量，导致消费者利益向垄断者转移。在这背后，显而易见的是对消费者公平交易权的损害。

3.混同效应：对消费者自主选择权与批评监督权的损害

（1）混同效应对消费者自主选择权的损害

由于混同效应导致平台在一定程度上兼具市场角色与社会角色，导致社会对平台本应有的监督较难发挥作用，加之国家对平台发展寄予厚望，很多争议纠纷国家会“授权”平台自身去解决，例如“淘宝客服”、“京东客服”等便是平台化解消费者争议纠纷的第一道防线。但由此亦会带来一些问题，便是此种混同效应所带来的权利（力）很容易被滥用，现实生活中因混同效应而产生的滥用行为屡见不鲜。如“强制二选一”，著名的“3Q大战”以及“头腾大战”皆因平台具双重角色而导致“强制二选一”的行为。与此同时，截至目前，平台之间尚未实现完全互联互通，在混同效应的限制下，消费者难以退出既有平台，平台之间的对抗实质上会缩减消费者选择的范围，这亦会在一定程度上减损消费者的自主选择权。正如“3Q大战”中的一审判决认为的，腾讯的“二选一”行为，表面上赋予了消费者一种自由选择权，但实际上是驱使消费者只能与自己独家交易而与360软件一刀两断。此后的最高人民法院二审判决认为，腾讯在相关市场上不具有市场支配地位，原因在于最高院没有真正将难以在两个平台之间进行选择的消费者当作利益当事人，消费者在判决书中实际上是缺席的。

（2）混同效应对消费者批评监督权的损害

因平台兼具市场与社会的双重属性，所扮演的角色近乎“准监管主体”。这种既当球员又当裁判员的身份使得其天然具有垄断性，对其监管的难度也较大，在一定程度上甚至演变成了“挟消费者以令天下”的局面。以淘宝平台为例，因为其自身便具有争议纠纷解决的机制，有些产品因质量问题或丢失问题会产生相应争议与纠纷，然而相关问题时常会在平台与物流之间互相推诿，消费者的批评监督权往往也会被平台内部化，消费者最终因“投诉无门”以及不愿浪费时间精力而放弃自己拥有的这份权利。质言之，争议纠纷难以从平台“外溢”，相关损害最终会转移至消费者并由消费者买单。

（二）默示共谋：平台内经营者对消费者权益的损害

平台内经营者往往是单独个体，难以拥有平台经营者这一“上帝视角”，但这并不代表它们不能或不会去损害消费者权益。换言之，平台内经营者也会利用自身市场支配地位并以此达成“算法合谋”，尤其是达成“算法默示共谋”来损害消费者的权益。以淘宝这一平台内的经营者（商家）为例，当消费者意图购买某一商品并输入相应商品名称进行检索后，会出现玲琅满目的相关商品，在这其中不乏会出现“销量10万+”且“好评如潮”的商品，它们往往会出现在众多商品的前列，这些商家亦会排在众多商家的前列。笔者此前对该情形并不知情，单纯以为是商家的产品好、信誉高。直到买了相关产品，收货后其中的小卡片会以“小额返利”的方式“诱导”你添加相关店家的客服微信，此时客服会给你相应的评语和图片，只要按照要求填写好评评语就可以获得“小额返利”，“好评如潮”便诞生了；过些时日，这些淘宝店家的微信客服便会找你，问你是否“刷单”，客服会指导你购买指定商品，购买后会立马将本金返回于你，并告知包裹将会是空包或其他不值钱的物件（如餐巾纸、湿巾），收货后按照微信客服给你的指定评语评价便可获得相应“佣金”，周而复始，“销量10万+”便产生了。易言之，通过“刷单”这种行为，平台内经营者获得平台内较好搜索排名以及平台展示位置，进而获得更多的客户“流量”。这种平台内经营者与消费者联合制造的“虚假交易”在当下屡见不鲜。短期看，消费者似从中获利，但“天下没有免费的午餐”，长远看，这些擅长“刷单”的商家往往会成为同行业的“佼佼者”而占据商品检索页面的榜首，由于商家天然具有逐利性，前期为使自己占据同行业市场支配地位所支付的“虚假交易”成本自然要进行填补，此时这些成本便会以提高商品价格的方式转嫁至消费者，而一旦这些作为行业“佼佼者”且具有本行业内部市场支配地位的商家涨价，其“销量10万+”且“好评如潮”的假象会使消费者因“思维惰性”与“路径依赖”而径直购买其商品，久而久之，其他同行业的商家便会有意无意地向这些“佼佼者”看齐，将自己的商品打造地与“佼佼者”极度相似，并同时将价格提升至“佼佼者”的相同水平，最终达到无需实质交流而仅靠算法的默示共谋便可以使平台内相同商品的价格几近一致，这一点从淘宝、京东及拼多多等平台内经营者针对同一商品定价几乎一致便可管窥一般。久而久之，同一商品的价格被众多平台内经营者“默示共谋”地抬高，“溢价”严重，而这一结果最终将由消费者买单。

概言之，平台内经营者通过虚假交易行为提升在相关商品市场中的市场力量，并逐渐形成支配地位，进而再通过有意或无意的“默示共谋”行为，侵蚀消费者的知情权、自主选择权与公平交易权。

（三）力有不逮：《反垄断法》所规制的“剥削性滥用”对消费者权益保障的间接性

《反垄断法》规定的七种滥用市场支配地位行为，学理上将其划分为两种——封锁竞争式的滥用与榨取式的滥用或排他性滥用与剥削性滥用。前者（封锁竞争式的滥用或排他性滥用）是指具有市场支配地位的经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设备等，来减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加，该滥用行为将影响相关的市场结构，并可能在市场上形成封闭效果，抑制其他竞争者的进入或扩张，或者使得其他竞争者退出该市场。后者（榨取式的滥用或剥削性滥用）直接以消费者为目标，如强加给消费者过高的价格或不合理的交易条款或条件，是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位带给它的商业机会，以掠夺其在正常的和充分有效竞争环境下所无法获得的商业利益的违法行为。前文述及的平台经营者与平台内经营者对消费者权益的损害主要是指“剥削性滥用”。但反观我国《反垄断法》的规定，第1条立法目的确实将保障消费者权益列入其中，但有学者认为，《反垄断法》是一部竞争法，其立法逻辑的核心是保护竞争。这一观点对学界和反垄断执法、司法实践都产生了重要影响。在该观点的指引下，实践中的操作在一定程度上忽视了消费者的诉求，过度将《反垄断法》的价值定位于对竞争者或经营者利益的维护之上。与此同时，《反垄断法》的具体条款并没有针对保障消费者权益的可操作内容，均为一些原则性的规定。质言之，《反垄断法》的抽象价值定位与具体条款设计均显示其对消费者权益保障的力不从心，往往处于附属位置，具有间接性。

四、平台滥用市场支配地位下的消费者权益保障之路径

（一）针对平台经营者损害消费者权益的情形——兼议规制“剥削性滥用”以增强保障消费者权益的直接性

1.区分组织形态——“应用层面”与“平台层面”

应用（Application），一般指手机、平板及电脑的应用。例如Microsoft、WPS、网易云音乐、QQ音乐等等，而平台（Platform）一般是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态，例如App Store等。此处便涉及一个争议，例如微信、QQ、支付宝这种软件到底处于什么形态，究竟是“应用层面”还是“平台层面”。笔者认为，这些属于“平台层面”，以一例子为证，利用微信、QQ、支付宝等平台软件可登陆WPS办公软件、有道翻译、网易云音乐等应用软件，反之却不能利用WPS等应用软件登陆微信、QQ、支付宝等平台软件。由此可知，后者对前者有较强的依附性，前文提及的“虾米音乐关停事件”便能很好地说明这种依附关系，加之这些软件所具有的锁定效应和传导效应，它们早已变成了平台，因此前者和后者所处的层面是不同的，其影响力自然亦不相当。再如美团，从一开始的团购应用软件发展为当下集团购、外卖、酒店、打车等众多服务于一体的平台软件，俨然已从一个应用进化成一个平台。易言之，可进行“单向度”的数据资源共享、对数据“互操性”掌握主动权的软件以及兼具多种服务功能的软件应当可判定其已经处于“平台层面”。当软件处于“应用层面”时，其常常处于发展初期，对自身的生存发展具有强烈渴望，会积极寻求、拉拢消费者，此时更注重站在消费者的角度考虑问题并会在最大程度地满足消费者的体验感，往往会对消费者进行补贴。易言之，处于“应用层面”的软件在激烈的市场竞争环境下，只有尽可能提供物美价廉且方便消费者的商品，才有可能吸引消费者并逐渐形成用户粘性，进而不断提升自己的市场力量。例如各种“买菜应用”便在很大程度上对消费者让利补贴，因为只有这样，这些“应用”才有可能向“平台”进行发展。是故，应正确区分软件所处的组织形态，并将规制的重点集中于“平台层面”，以更好地节约执法与司法资源并最大程度鼓励创新。

2.区分平台滥用市场支配地位的类型——“排他性滥用”和“剥削性滥用”

“排他性滥用”主要针对竞争者，一般在短期内并不会对消费者权益产生直接损害，甚至在一定程度上会对消费者进行补贴，短期内对消费者有利，让利于消费者，最终的结果是使消费者获得了实实在在的好处，因此对“排他性滥用”的规制不宜太过激进，可将重点集中在防止恶性并购，防止市场竞争格局发生较大变化，进而导致一家独大，让平台充分进行竞争，这样不仅可以促进消费者权益最大化，也可节约执法成本。此时，有人会认为，只考虑消费者的权益，而罔顾经营者的权益，这对经营者而言是否太过残忍。笔者认为，市场本就是“优胜劣汰”的场域，能够充分竞争，并且在竞争中胜出本身就是“市场法则”，市场经济下，“竞争”作为一种良好的手段，必然需长期存在，但其存在的最终价值也本就是为了保障消费者的权益。质言之，竞争并非目的，保障消费者权益才是最终目的。因此对“排他性滥用”规制的重点集中于防止平台恶性并购即可，至于平台“补贴”、“烧钱”等一系列有利于消费者的行为皆是可容忍的，只要其最终表现为消费者从中获得了切实的好处。易言之，“排他性滥用”在客观上形成的让利于消费者的行为没有问题，规制的重点应置于防止恶性并购，使得平台的竞争格局事实上呈现一种良性的“寡头垄断”即可。是故，规制应着重于“剥削性滥用”，因为平台的“剥削性滥用”直接以消费者为目标，通过对消费者权益进行侵蚀以掠夺其在正常的和充分有效竞争环境下所无法获得的商业利益，该种滥用形态往往由“排他性滥用”发展到一定阶段后形成，开始对消费者权益进行“吞噬”与“收割”，因此对其规制十分必要。

3.重点规制“剥削性滥用”以增强保障消费者权益的直接性

首先，明确“定性”。第一，明确《反垄断法》是保障消费者权益的规范，明确消费者在反垄断法律关系中的定位，认定消费者就是《反垄断法》直接保护的对象，而并非仅仅只保护竞争者。可通过主张以消费者公平交易权为内涵的消费者权益构成单独的《反垄断法》适用标准，区分其他学者提出的《反垄断法》是通过保护市场自由公平竞争秩序来间接保护消费者权益的观点。第二，若有证据表明具有支配地位的平台有意利用短期亏损或放弃利润这一“排他性滥用”的方法来排斥一个或多个事实或潜在的竞争对手，以此维护、加强其市场支配地位，此阶段未对消费者权益造成实质性损害，要着重关注防止恶性并购，若“排他性滥用”发展为“剥削性滥用”，可直接认定平台损害了消费者权益，纳入《反垄断法》的调整范围。

其次，精准“定量”。明确定性之后，要逐步量化消费者的具体损失，以实际损失为限要求《反垄断法》为其提供救济。有学者认为，可以量化的消费者权益让《反垄断法》加以保护，难以量化的消费者权益让《消费者权益保护法》进行保护。笔者深以为然，当然，具体的量化标准仍有待实证分析，本文仅为后来研究者或决策者提供一个初步但可靠的分析框架。

（二）针对平台内经营者损害消费者权益的情形

平台内经营者通过虚假交易行为形成并巩固自身在相关商品市场中的支配地位，此后再通过有意或无意的“算法默示共谋”，侵蚀消费者的知情权、自主选择权与公平交易权。因此，为从源头上禁止虚假交易行为，需发挥平台自身监督、社会监督及公权力监督的三重作用，如平台对此种“刷单”等虚假交易行为要进行处罚，时时抽检，联合快递站检查包裹真实情况，接受消费者评价及社会的建议与举报。与此同时，反垄断执法机构也应对虚假交易行为进行抽检、排查，若发现须进行处罚，以公权力作为“达摩克利斯之剑”悬于不规范的市场交易行为之上。久而久之，通过平台、社会及公权力的规范行为使得平台内经营者通过真实交易不断提高商品质量，防止商品“溢价”严重，尽可能提高商品质量并降低价格，为消费者提供高性价比的商品，切实保障消费者的权益。

余论——兼议保障消费者权益在经济法中的地位与“外循环”瓶颈的突破

保障消费者权益符合《反垄断法》的理论依据与实践要求，应明确《反垄断法》是保障消费者权益的规范，明确消费者在反垄断法律关系中的定位，认定消费者是《反垄断法》直接保护的对象。面对平台滥用市场支配地位情形下保障消费者权益的困境，积极寻求解决之道及完善路径，尽可能将平台损害消费者权益的规制路径纳入《反垄断法》的分析框架之下。

社会主义市场经济从本质和客观要求来说，是消费者主权的经济。正如习近平总书记所言，“江山就是人民，人民就是江山”，消费者主权思想充分体现了“以人为本”、“人民就是江山”的理念，这两种理念皆可谓“人本”理念，“人本”就是要把消费者作为出发点和落脚点。人的需要主要是消费需要，消费需要不断得到满足，不断丰富，正体现社会生产的目的，“人本”就是要扩大消费需求，提高消费质量，从而促进人的全面发展。张世明教授较早提出“人本主义经济法”这一论断，诚如其所言，中国经济法学体系的建构必须坚持以人为本的理念，经济活动应以人为本，以消费者为本，使消费者成为竞争活动的受益者，而不应成为企业追求效率而转嫁竞争损失的终端。《反垄断法》作为经济法中的重要组成部分，理应秉持经济法的基本理念。质言之，《反垄断法》归根究底，其目的在于促进创新和发展，创造更多的物质和精神财富，满足消费者多元化的需求，使广大消费者受益，这才是法律制定的本意。因此，保障消费者权益应当是经济法的最终价值追求，所有的经济若不以保障消费者权益为目的则都将是盗窃，所有的经济如果离开消费者则都将是投机。正如美国经济学家弗莱德·泰勒（Fred M. Taylor）所言，“保证每个个体消费者特殊的嗜好和需要不致因拥有全权的国家所确定的消费标准而受到损害。”质言之，保障消费者权益应成为经济法的最终价值追求与人文关怀。

此外，面对复杂的国际环境，我国提出“双循环”的要求，平台经济作为数字经济的代表，理应承担更多的责任，尤其应表现在“外循环”瓶颈的突破上。平台经济的发展得益于数据的获取应用、基础设施的建设完善、政策的倾斜扶持、消费者基数的“人口红利”以及特殊的经济社会环境等各种优厚条件，在平台经济领域，我国的商品或服务仍以性价比为竞争优势，在最根本的技术层面依然是发达国家的追随者。在社会的制约和数据隐私保护法例的限制下，很多技术在发达国家没办法被充分运用，而在中国广泛的应用场景为技术的集成创新提供了无限的可能性。然而，这类的应用创新不足以构成核心竞争力，尤其是在发达国家对来自我国的数字技术高度警惕的环境下。另外，我国数字科技产品和服务在进入其他发展中国家也有困难。这是由于这类技术超出了很多发展中国家政府和社会的财政能力、真实需求和消费水平。在这种情况下，我国经济发展很容易被限定在“内循环”之中，很难真正实现“外循环”，久而久之，便会形成“内卷”。作为数字经济代表的平台经济，理应有更多担当、追求与作为，不应仅仅将目光盯住消费者的“口袋”，想尽各种方法榨取消费者的剩余价值，最终“富了”平台，“误了”创新，“损了”消费者，以至于“内循环”都无法有效运转，遑论“外循环”的突破。实际上，在美国、欧盟、日本等发达国家和地区，保障消费者权益的重要力量之一就是来自于那些具有国际市场优势地位的经营者，通过它们的努力和行业影响力来提升相关商品和服务的标准和质量。单从这一点来看，我国平台经济发展的道路依旧“阻且长”。质言之，我国平台经济在发展的过程中应承担更多使命，在切实保障消费者权益的基础之上，不断提高自身科技创新能力，寻求技术突破，向“外循环”的星辰大海进发。

责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕

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