关于《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》的修订建议

原标题：颜飞等：关于《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》的修订建议

2021年12月《公司法（修订草案）征求意见》的发布意味着我国公司法迎来了第六次修改。2022年12月27日召开的十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“《二次审议稿》”）进行了审议，并于2022年12月30日通过中国人大网予以公布，公开征求社会意见。本次修订回应了经济发展的需求及深化改革的政策导向，强化了对中小股东权益的保护，更加强调公司自治原则，是完善中国特色现代企业制度的必然要求。

与2021年的一审稿相比，《二次审议稿》主要对股东的出资责任、公司组织机构设置及职权、公司债券的形式、上市公司治理及公司注销问题等问题作出进一步的修改与完善。本文作者基于自身认知和实务经验，主要针对《二次审议稿》中有限责任公司部分条款的行文和我们认为存在的技术瑕疵或不足尝试进行初步解析及补充完善，以期抛砖引玉，供同仁交流讨论。囿于个人理论水平和专业素养,难免存在理解狭隘、偏颇或不当之处，若有不妥，还请读者多多批评指正。具体修改建议及理由如下：

01修改意见一：将“公司章程”列为公司的强制公示事项

原文规定：

第三十二条：公司登记事项包括:

（一）名称；

（二）住所；

（三）注册资本；

（四）经营范围；

（五）法定代表人的姓名；

（六）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或者名称。

公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过统一的企业信息公示系统向社会公示。

修改建议：

在第二款中“公司登记事项”后增加“公司章程”，将第三十二条第二款修改为：“公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项、公司章程等信息通过统一的企业信息公示系统向社会公示。”

修改理由：

理论界和司法实务均对公司章程强制公开与否存在很大争议。对比传统公司法，本次公司法修订一审稿新增公司章程的强制公示要求，而《二次审议稿》予以删除，很重要的一个原因在于若强制公开公司章程，基于公示公信原则，可能会加重外部第三人的审查、核查义务，但我们倾向于认为，强制公开公司章程利大于弊。

1. 公司章程作为公司的宪章，是规范公司与股东、股东与股东之间，以及董事、监事、高级管理人员权利和义务的必备文件，强制公开有利于扩大社会公众的知情权，强化公司章程的公示公信力。

2. 将公司章程设置成强制公开事项，便于商事交易中的外部第三人更清晰地基于公司股权结构、组织架构、治理规则等基本信息，高效便捷地作出决策，提高商事交易的效率和安全性。

3. 公司章程的公开也符合2014年以来的全国企业信用信息系统建设，有助于搭建面向全国的企业信息公示大数据平台，完善企业信用信息共享机制。

02修改意见二：完善核查出资的义务主体，明确催缴出资的行权主体

原文规定：

第五十一条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

修改建议：

将第五十一条修改为：“有限责任公司成立后，董事会或执行公司事务的董事应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当提请公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资，若公司拒绝或自收到提请之日起七日内未发出的，则董事会或执行公司事务的董事有权以自己的名义发出。

依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。”

修改理由：

我们认为原条文的整体表述存在技术瑕疵，导致股东出资催缴权的行权主体不明确。

1. 原条文表述不全面，忽略了不设董事会的公司催缴出资行权主体（即“执行公司事务的董事”），修订后的条文可与《二次审议稿》第七十五条相呼应。

2. 基于本条原文第一款规定的文义理解，“董事会”是股东出资的催缴主体，而基于第二款“公司依照前款规定催缴出资”的表述，股东出资的催缴主体变为“公司”，如此设计会产生冲突，使得实务中关于催缴出资主体的理解产生争议。因此，建议在第一款中增加“提请公司”表述，修改为“董事会……应当提请公司向该股东发出书面催缴书”，将股东出资的催缴主体明确为“公司”，以解决前述冲突，也使条款更好的衔接。

3. 在公司怠于履行催缴义务时，应有救济途径，故赋予董事会或执行公司事务的董事催缴权。

4. 基于本条第一款之修改，催缴出资的行权主体不仅包括公司，亦包括董事会或执行公司事务的董事，故在第二款中删除“公司”二字，保持行文前后统一。

03修改意见三：在股东未足额出资的情况下，赋予相关董事、监事、高级管理人员追偿权

原文规定：

第五十二条：有限责任公司成立后,作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,应当由该股东补足其差额,设立时的其他股东承担连带责任。

股东有前款规定的行为，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

修改建议：

将第五十二条第二款修改为：“股东有前款规定的行为，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。董事、监事、高级管理人员承担责任后有权向该股东追偿”。

修改理由：

股东作为投资者，承担出资义务，享有投资收益，其作为最终的出资瑕疵责任承担主体符合通行法理，亦符合权利义务相一致之原则。若不赋予承担责任后的董事、监事、高级管理人员追偿权，可能会导致股东的出资瑕疵义务完全由董事、监事、高级管理人员承担，有违公平、诚信等基本法律原则。

04修改意见四：完善股东出资加速到期的前提条件

原文规定：

第五十三条：公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

修改建议：

保留原公司法中“且明显缺乏清偿能力的”表述，将第五十三条修改为：“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。”

修改理由：

毋庸置疑，删除“且明显缺乏清偿能力的”之表述，将使本条款清晰明确，易于把握，实操性更强，可有效避免实务中产生争议，但我们倾向于认为该等调整，负面影响更大。

1. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》中对“明显缺乏清偿能力”已作出相应界定，故保留“且明显缺乏清偿能力的”之表述有具体法律规定作技术支撑。

2. 若删除“且明显缺乏清偿能力的”表述，则实质上颠覆了2014年公司法的认缴资本制改革，使得认缴资本制下的期待利益保护名存实亡。

3. 若不保留“且明显缺乏清偿能力的”表述，可能会打击商事主体对外投资的积极性，不利于激发市场经济活力，特别是在未来一段时期内宏观经济形势下行和投资环境持续萎靡的态势下，该负面影响可能会进一步放大。

05修改意见五：在股东抽逃出资的情况下，赋予未协助抽逃出资的相关董事、监事、高级管理人员追偿权

原文规定：

第五十七条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

修改建议：

将第五十七条第二款修改为：“违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。董事、监事、高级管理人员承担责任后有权向该股东追偿，协助抽逃出资的除外。”

修改理由：

赋予董事、监事、高级管理人员追偿权的理由同修改意见三（即《二次审议稿》第52条中股东未足额出资的情形下，董事、监事、高级管理人员承担连带责任后应享有追偿权），但本条中，协助抽逃出资的董事、监事、高级管理人员存在主观恶意，故不享有追偿权。

06修改意见六：股东会应保留“财务预算方案和财务决算方案”的审批权限

原文规定：

第五十九条：股东会行使下列职权：

（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（二）审议批准董事会的报告；

（三）审议批准监事会的报告；

（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（六）对发行公司债券作出决议；

（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（八）修改公司章程；

（九）公司章程规定的其他职权。

股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

修改建议：

股东会保留财务预、决算权限，将第五十九条第一款修改为：“股东会行使下列职权：

（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（二）审议批准董事会的报告；

（三）审议批准监事会的报告；

（四）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（七）对发行公司债券作出决议；

（八）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（九）修改公司章程；

（十）公司章程规定的其他职权。”

修改理由：

“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”为传统公司法下股东会的一项基本权能，我们认为，保留股东会的该项职权有其现实意义。

1. 在认缴资本制引领的“大众创业、万众创新”大潮中，市场主体投资欲望更强，但规则意识、风险意识尚待进一步提高。投资收益是股东的核心权利，财务预算及决算与股东的最终投资收益息息相关，保留该项职权有利于投资者最终利益保护。

2. 当下，在大股东控制公司的宏观背景下，股东会保留该项权能有利于保障中小股东更多的知情权和参与权。

3. 公司法以列举方式明确了股东会的基本权能，若删除该条款，实务中很可能将该项职权归为董事会职权，但目前相关法律法规对董事的忠实勤勉义务尚无系统规定，司法实务中对董事履职合规与否的认定争议也很大，因而不宜过分扩大董事会职权。

07修改意见七：完善设立审计委员会的前提下可不设监事会或监事的表述

原文规定：

第六十九条：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

修改建议：

将第六十九条修改为：“有限责任公司按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会职权的，可不设监事会或监事”。

修改理由：

强调了不设监事会或监事的前提条件为设置审计委员会，使行文更严谨。

08修改意见八：规定监事会或监事为公司的必设机构

原文规定：

第八十三条：规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，设一至二名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

修改建议：

删除“；经全体股东一致同意,也可以不设监事”，将第八十三条修改为“规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，设一至二名监事，行使本法规定的监事会的职权。”

修改理由：

基于监事会的监督职能系维持公司平衡之必需，我们认为应将监事会或监事规定为公司的必设机构。

1. 现行公司法强制规定监事会或监事为公司的必设机构，而本次修订将规模较小的有限责任公司监事会或监事的设置调整为选择性条款，由投资者自主决定是否设置监事会或监事。实务中，监事会的监督职能虽弱化，时有沦为“花瓶”之嫌，但其存在仍有价值，特定情形下，监事会及监事是维持公司平衡之必需，可有效督促董事和高级管理人员审慎、合规经营公司。

2. 若将监事会或监事的设置调整为选择性条款，会使得其他条款的适用存在问题。《二次审议稿》第一百八十八条中规定了董事执行职务给公司造成损失时，适格股东可书面请求监事会向人民法院提起诉讼。若公司未设置监事会，亦未设置监事，在董事出现损害公司利益之行为时，会导致适格股东提请监事会或监事提起诉讼的救济途径丧失。

3. 本次草案修订的一个显著原则是由传统公司法的“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”，即限缩股东会职权，扩张董事会职权，该调整一定程度上改变了现行公司法下的公司权力架构及治理结构，效果如何尚待新法通过后的时间验证，在此背景下，监事会的监督职能更为重要，监事会或监事的保留有其必要性。

09修改意见九：将股权转让优先购买权的行权依据细化为认缴出资比例

原文规定：

第八十四条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权的，书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

修改建议：

将第二款中“出资比例”修改为“认缴出资比例”，修改后的条款为：“股东向股东以外的人转让股权的，书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的认缴出资比例行使优先购买权。”

修改理由：

自2005年公司法以来，在解决股东对外转让股权，其他股东各自优先认购的行权比例时，历次修订均保留“出资比例”之表述，《二次审议稿》亦沿用现行公司法的表述，我们认为借本次修订，可予以调整。

1. 采用“认缴出资比例”的表述清晰明了，易于操作，可避免实务中对“出资比例”的理解产生争议。

2. 既往公司法修订中，亦有通过区分“认缴”与“实缴”来解决股东间如何行权的先例，如2005年公司法、现行公司法及《二次审议稿》在股东分取红利和新增资本优先认缴时，均采用按“实缴的出资比例”行权的规定。基于此，将“出资比例”修改为“认缴出资比例”并不突兀。

10修改意见十：补充完善有限公司增资时股东优先认购权的行权条件

原文规定：

第二百二十三条：有限责任公司增加资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

股份有限公司为增加资本发行新股时，股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议赋予股东优先认购权的除外。

修改建议：

将第一款中“但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。”修改为“公司章程另有规定或全体股东协商一致的除外。”修改后的条款为：“有限责任公司增加资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，公司章程另有规定或全体股东协商一致的除外。”

修改理由：

原条款仅规定了全体股东协商一致的情形，忽略了公司章程另有规定之情形，修改后的表述可有效弥补该缺失。

结 语

总体而言，本次公司法的修订内容较多，是在现行公司法的基本框架和制度的基础上，适应社会经济发展变化的新形势，针对实践中的突出问题和制度短板所作的系统修改与完善，本次修订回应了新时代深化改革、优化营商环境、完善中国特色企业制度的要求。未来我们将继续保持关注，也欢迎同仁就本次公司法的修订进一步交流、探讨。

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