【副标题】以申请执行人代位分割之诉为中心
【作者】金殿军（上海金融法院执行局副局长、三级高级法官，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《法律适用》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：对被执行人与其他人共有财产的执行，涉及申请执行人、被执行人和其他共有人多方权益的衡平与保护，需要在《民法典》关于共有的实体法规范下构建执行共有财产的程序法路径，兼顾各方当事人的实体权利和诉讼权利。在考察和分析共有份额确定、共有财产分割等实体性权利义务争议应由审判程序裁判和代位权诉讼难以为代位析产诉讼提供法律依据的基础上，在制定民事强制执行法的背景下，急需将申请执行人代位分割之诉从法律层面上加以规定，一方面厘清审判程序与执行程序的权力边界，另一方面搭建审判程序与执行程序的沟通桥梁，进而规范共有财产的执行，解决执行实务中共有财产执行难的困境。
关键词：共有财产；强制执行；代位权；代位分割之诉
目次 一、 执行共有财产的现状考察 二、 执行共有财产的实体法考量 三、 代位分割之诉制度的完善建议 结语
在执行实务中，被执行人与其他人共有财产的情形较为常见。从共有的财产种类看，既有动产也有不动产，还有知识产权等其他财产权，但共有不动产尤其是共有住房的占比较高；从共有的类型看，既有按份共有也有共同共有，但因家庭关系尤其是夫妻关系而形成的共同共有占比较高。对共有财产的执行除了涉及申请执行人和被执行人的利益外，还必然会涉及到作为非执行当事人的其他共有人的实体权利和程序权利，这些权利如何保障一直以来都是执行程序的难点之一，实务做法不尽一致，成功执行共有财产的比例较低。鉴于不动产的价值相对较大，是最主要的执行对象，也是执行共有财产时矛盾最为集中与凸显的代表，本文主要以共有不动产，尤其是不适于实物分割的住宅类不动产为分析对象，在考察共有财产执行的现实困境和疑难问题的引领下，着重分析民事实体法关于共有财产的规定对强制执行的影响以及审判程序与执行程序的权力边界，并在此基础上提出执行共有财产的可行之策。
一
执行共有财产的现状考察
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正，以下简称《查封规定》）第12条是关于对被执行人与其他人共有财产执行的主要法律规范。除此以外，为了提高执行效率和执行效果，不少地方法院还进行了措施更为直接、程序更为简单的实务探索。
（一）执行共有财产的法律路径
《查封规定》第12条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”该条确立了先析产后执行的共有财产执行路径，主要包括三层涵义：
第一，被执行人与其他人共有的财产可予执行。虽然法条在用语上表述为对于被执行人与其他人共有的财产可以进行查封、扣押、冻结（以下简称查封），但在实质上确立了共有财产可以处分的原则。这是因为，除法律或者司法解释明确规定可以进行查封但不得处分外，原则上对于查封的财产都可以处分并以变价所得清偿被执行人的债务。正因为如此，其他共有人作为案外人提起执行异议之诉，对共有财产主张实体权利请求排除执行的，往往都会被判决驳回诉讼请求。
第二，可予执行的财产仅限于被执行人享有份额内的财产。鉴于其他共有人并不是被执行人，不应对被执行人的债务承担清偿责任，故对于共有财产予以执行时，只能执行被执行人享有份额内的财产。对于未区分份额的共同共有和虽为按份共有但份额不明确的共有财产，须在确定被执行人享有份额后才能予以执行。份额确定后，对其他共有人享有的份额内的财产应当裁定解除查封。
第三，确定份额的方式主要有协议和诉讼两种途径。前者是指被执行人与其他共有人以协议的形式确定各自的共有份额并经申请执行人认可，后者是指在被执行人与其他共有人未能就份额的确定达成协议，或者申请执行人认为协议确定的份额侵害了其权益而不予认可时，被执行人、其他共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼。在析产诉讼或者代位析产诉讼的过程中，在被执行人享有的共有份额确定之前，不得对共有财产进行处分。
（二）执行共有财产的实务探索
综合起来，执行共有财产的实务探索主要包括共有份额的确定和共有份额的变价两个方面的内容：
第一，关于共有份额的确定。对于被执行人的共有份额，由执行机构在执行程序中先行确定，其他共有人有异议的，通过提出案外人异议以至提起案外人执行异议之诉以资救济。这种探索显然与通过协议分割、析产诉讼或者代位析产诉讼确定份额后再予执行的法律路径有所不同。如，《浙江省高级人民法院关于印发〈关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关法律问题解答〉的通知》（浙高法〔2014〕38号，以下简称《浙江高院关于执行夫妻一方债务问题解答》）第7条规定，被执行人所有或者其名下的财产不足清偿的，执行机构可以直接执行夫妻共同财产中的一半份额，夫妻另一方对被执行人个人名下的财产主张权利，或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或者财产份额提出异议的，按照案外人异议进行处理。《浙江省高级人民法院执行局关于执行共有财产若干疑难问题的解答》（浙高法执〔2016〕7号，以下简称《浙江高院关于执行共有财产解答》）第4条和第7条第1款则规定，被执行人在共有财产中所占的份额，有登记公示的，以登记记载为准；未登记但有书面约定的，依其约定；没有约定或约定不明的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。共有人对确定的份额提出异议的，按照案外人异议进行审查。《江苏省高级人民法院关于印发〈关于执行疑难问题的解答〉的通知》（苏高法〔2018〕86号，以下简称《江苏高院关于执行疑难问题的解答》）第4条第3款和第5款对于处置后变价款中被执行人的份额确定及其他共有人异议时的救济途径也作了类似的规定。
第二，关于共有份额的变价。共有份额确定后，不能或者不宜实物分割的，对共有财产整体变价后执行被执行人享有份额的对应价款。这显然与前述只能执行被执行人的共有份额而不应执行共有财产整体的理解有所不同。如，《浙江高院关于执行共有财产解答》第5条规定：“在份额已经确定的情况下，共有财产可以分割，并且分割不会减损共有财产价值的，人民法院可以先行实物分割后再予变现。如不能进行实物分割，或分割后会导致共有财产价值明显减损的，应当整体变价后执行相应的价款。”《江苏高院关于执行疑难问题的解答》第4条第2款也作了类似的规定。
（三）执行共有财产的实践困境
司法解释所规定的先析产后对被执行人共有份额予以执行的共有财产执行路径是与共有财产的本质和属性相符的，但在具体适用中还存在着一些实践困境。
第一，协议分割、析产诉讼或者代位析产诉讼效率不高、效果不好。这主要表现在：其一，被执行人与其他共有人基于逃避执行的共同立场，一般不愿达成分割协议，或者虽然达成协议但因有利于其他共有人而得不到申请执行人的认可，共有人主动提起析产诉讼则更是少之又少。其二，申请执行人提起代位析产诉讼需要投入一定的人力物力和时间成本，但由于代位析产诉讼一般仅判明共有份额，而对共有份额的执行效果不甚理想，很有可能出现通过诉讼取得胜诉判决后债权仍然无法实现的情形，致使申请执行人提起代位析产诉讼的比例较低。相反，由执行程序先行确定共有份额则能够将对共有财产的执行主动权掌握在执行法院和申请执行人手中，其他共有人有异议的则需要提出案外人异议以至提起案外人执行异议之诉，能够有效地推进执行程序和提高执行效率。为了减少案外人异议及异议之诉对执行程序的影响，《浙江高院关于执行夫妻一方债务问题解答》第7条第4款还规定：“夫妻另一方就财产份额提出异议，或者对被执行人个人名下的财产主张权利，案外人执行异议之诉审理期间不停止执行。”这显然与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正，以下简称《民诉法解释》）第313条第1款案外人执行异议之诉审理期间，不得对执行标的进行处分的规定有所不符。
第二，变价被执行人份额实践操作性较差、成功率不高。这主要表现在：其一，变价共有份额成交概率较小。仅可以对被执行人享有的共有份额进行变价，意味着买受人将与其他共有人形成按份共有，这将造成要么因无人竞买而导致变价不成，要么因多次降价后成交，导致变现价格与共有份额的实际价值严重背离。其二，即便变价成交亦会滋生更为严重的社会和法律问题。在以较低价格变价成交或者申请执行人为实现债权依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年修正，以下简称《拍卖规定》）第23条申请以物抵债后，尤其当共有不动产为住宅时，买受人或者申请执行人要行使占有、使用和收益等权利，必将与其他共有人产生冲突，进而产生社会矛盾乃至治安、刑事案件的风险。就处分而言，在买受人或者申请执行人无法实际占有、使用和收益时，由于其与其他共有人之间并不存在共有基础，还需要依照《民法典》第303条要求分割共有财产，进而引发新的法律问题。
就执行共有财产的实务探索而言，虽然措施更为直接、程序更为简单，但无论是共有份额的确定还是共有份额的变价都在法理和逻辑上存在着一定的问题。
第一，就在执行程序中先行确定共有份额，其他共有人有异议的救济途径而言，存在的问题主要表现在：其一，当共有人之间、共有人与申请执行人之间就被执行人的共有份额产生争议时，该争议在本质上属于实体性权利义务争议，根据审执分离的基本原则，执行程序不应逾越其权力边界而直接适用实体法规则对共有份额先行予以确定。而且就夫妻共有而言，无论是执行被查封夫妻共同财产中的一半份额，还是“可执行的被执行人在夫妻共同财产中的共有部分，不得超过夫妻共同财产价值总额的一半”，都有违《民法典》第308条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”的规定。申言之，夫妻关系是家庭关系的一种，对于夫妻共同财产如果没有约定共有类型或者约定不明确的，应当视为共同共有。在执行程序中，无论是将夫妻共有财产中的特定财产还是将夫妻共有的总和财产视为按份共有并直接等分都是缺乏实体法依据的。其二，案外人异议及案外人执行异议之诉所要解决的是案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权益，目的在于阻止或者撤销对执行标的的执行。《民诉法解释》第310条第2款虽然规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，但确认案外人是否享有实体权利是为了判断能否支持其排除执行的诉讼请求。“在其没有依照法律规定通过协商或诉讼的方式对涉案房屋进行析产分割的情况下，不能仅基于共有人身份排除人民法院强制执行。”在案外人执行异议之诉中无需确认共有人对共有财产所享有的份额即可判决驳回其阻止执行的诉讼请求，因此一般情形下并不会对案外人享有的具体份额作出判决，在有多个共有人但部分共有人未参与诉讼的情况下，对共有份额作出确认也是不合适的。其三，依照《民事诉讼法》第234条提起案外人异议及案外人执行异议之诉对执行程序先行确定的共有份额进行救济仅适用于作为案外人的其他共有人，作为执行当事人的申请执行人或者被执行人对执行程序先行确定的共有份额有异议的，因其并不是案外人而无适用的余地，只能转而依照《民事诉讼法》第232条提起执行行为异议以资救济，但执行行为异议在性质上属于程序性救济措施，不应涉及实体争议问题，并无对共有份额的实体性争议作出裁判的功能。
第二，就共有份额确定后，不能或者不宜实物分割的，可以对共有财产整体变价后执行相应的价款而言，存在的问题主要表现在：其一，整体变价共有财产有违“未经查封不得处分”原则。依照《查封规定》第12条，共有财产分割后，查封效力应当仅及于分割后被执行人享有份额内的财产，对其他共有人享有份额内财产的查封，应当裁定予以解除。而依照《民诉法解释》第484条，未经查封的财产不得处分，在仅查封被执行人享有份额内的财产而未对共有财产进行整体查封的情况下，整体变价共有财产显然与“未经查封不得处分”原则相悖。其二，整体变价共有财产侵害了其他共有人依法享有的物权。依照《拍卖规定》第27条，对共有财产整体变价后需要将共有财产移交买受人或者承受人，在其他共有人不同意的情况下即意味着其对共有财产在享有份额内的物权因被执行人是共有人之一而被强制折算成一定数额的金钱，从而使其丧失占有、使用、收益和处分的权利。“数人对同一物不可能拥有完整的权利”。在执行程序中将被执行人的共有份额扩张至处分共有财产整体后执行对应的价款在实体法上存在着极大的障碍，当其他共有人所享有的共有份额超过被执行人，或者在共有财产为住房且其他共有人没有其他住房的情况下，这种侵害就显得更为明显和严重。
二
执行共有财产的实体法考量
对共有财产的执行，与民事实体法中的共有制度有着密切的联系，关系到申请执行人、被执行人和其他共有人三者之间的利益衡平问题，需要从民事实体法的角度进行必要的分析和论证。
（一）共有财产的可执行性
“与单独所有情形相较，在物处于数人共有之下时，对物之管理、利用以及处分等，就不再取决于单个人的意志，而是要反映各共有人的利益与需求。”这就使得对共有财产的执行相较于对单独所有财产的执行更为特殊，也更为复杂。一般而言，对按份共有的共有财产可予执行没有异议，但对共同共有财产尤其是夫妻共有财产则存在着不能执行的观点。如，“若是针对被执行人与案外人共同共有之物的强制执行，则赋予被执行人的其他共有权人排除强制执行之权利……”；又如，“不准许夫妻一方的债权人对夫妻共同财产进行强制执行，同样不失为侧重保障夫妻共同生活关系的价值选择”。《民法典》第1066条也规定，在婚姻关系存续期间夫妻一方可以请求分割共同财产的情形仅限于：其一，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；其二，一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第38条则进一步强调：“婚姻关系存续期间，除民法典第一千零六十六条规定情形以外，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持。”笔者认为，对于《民法典》及其司法解释需要做全面理解，共同共有财产具有可执行性，这主要是因为：
第一，从债务人的责任财产来看，债务人的所有财产是债权人的共同担保，共有财产作为被执行人责任财产的一种，并不因为其与其他共有人共有而成为豁免执行的财产。就能否执行而言，共有财产与非共有财产、按份共有财产与共同共有财产并无二致，只是共有财产的特殊性、不同共有类型的差异性使其在执行程序和执行方式上有所区别而已。
第二，从共有的制度价值来看，共有财产能够依法被执行有利于发挥共有财产的价值和实现共有制度的价值。被执行人就共有财产所享有的权利是其进行民事交往的信用构成要素之一，能够执行共有财产不仅有利于实现申请执行人的债权，而且有利于共有人参与民事活动，进行民事交易。共有关系是共有制度的基础，包括婚姻关系、继承关系、合伙关系等，因共有关系而形成的共有财产应当服务于共有关系，因此就产生了共有人对共有财产在权利行使上的限制性，但另一方面如果因为共有关系而使得共有财产变得不可执行，产生的后果则是共有财产将失去交易、担保的价值，终将会危及到共有制度的价值。
第三，从夫妻关系存续期间的共有财产来看，《民法典》第1066条严格限定可予分割夫妻共同财产的情形，重在约束夫妻一方在夫妻关系存续期间请求分割共有财产，其目的是为了维护家庭的和睦与稳定。与此相类似，《民法典》第969条第2款规定合伙合同终止前合伙人不得请求分割合伙财产。应该说，无论是夫妻关系存续期间还是合伙合同终止前，对夫妻一方或者合伙人要求分割共有财产作出限制都是针对共有人内部关系而言的，其目的是为了维护夫妻关系或者合伙关系。但就共有人外部关系而言，当夫妻一方或者合伙人之一成为被执行人负有债务时，依照《民法典》第303条规定，无论共同共有人是在约定不得分割共有财产以维持共有关系还是在没有约定或者约定不明确的情况下，共同共有人均可以将在无财产可供执行或者可供执行的财产不足以清偿债务需要以其对共有财产所享有的份额偿还债务作为重大理由而请求分割共有财产。从这个意义上来说，《民法典》第969条和第1066条是在合同编和婚姻家庭编范围内就共有财产分割所作出的限制性规定，在共有人具有重大理由时则可以适用《民法典》第303条总则编关于分割共有财产的规定。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第4条第2款也规定：“人民法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。人民法院裁定债务人重整或者和解的，共有财产的分割应当依据民法典第三百零三条的规定进行；基于重整或者和解的需要必须分割共有财产，管理人请求分割的，人民法院应予准许。”在这一点上，破产程序作为概括执行与作为个别执行的强制执行两者之间应当具有同一性。
（二）共有财产的实体法规则对执行程序的影响
依照《民法典》物权编第8章，民事实体法关于共有财产的相关规则在以下三个方面直接影响到执行程序中对共有财产的执行：
第一，被执行人对共有财产所享有的所有权范围决定了可予执行的对象。依照《民法典》第298条、第299条，在份额确定的按份共有人作为被执行人时，只能对其享有份额的所有权予以执行，在共同共有人或者份额尚未确定的视为按份共有人作为被执行人时，需要在确定份额后才能执行。在份额确定的情况下，一个重大的争议问题是变价被执行人享有的共有份额后执行变价款还是变价共有财产后执行被执行人对应的变价款。依照《民法典》第301条规定，被执行人占三分之二以上份额且共有人之间无另行约定的，鉴于被执行人有权处分共有财产，在人民法院行使公权力强制其履行义务时可以对共有财产进行变价后执行其共有份额所对应的变价款。被执行人占三分之二以下份额或者共有人之间另有约定的，因被执行人无权处分共有财产，强制执行时超越被执行人的权利而迳予处分共有财产不仅有违强制执行以被执行人享有权利为限的基本原则，而且侵害了其他共有人对共有财产依法享有的物权。从域外立法例来看，一般都是规定仅能处分被执行人的共有份额。如在我国台湾地区，“强制执行法”第102条规定：“共有物应有部分第一次之拍卖，执行法院应通知他共有人。但无法通知时，不在此限。最低拍卖价额，就共有物全部估价，按债务人应有部分比例定之。”拍卖“共有物应有部分”仅指对“所有权所享有之抽象比例”的拍卖，而不得拍卖共有物全部。在日本，《民事执行法》第43条第2款规定：“若不动产的共有份额、被登记的地上权和永佃权或这些权利中的共有份额成为以金钱支付为目的的债权的强制执行对象时，视为不动产。”在韩国，《民事执行法》第139条第1款规定了对被执行人持有的“共有物持有分”进行拍卖。
此外，司法实务中我国很多裁判认为鉴于共有份额已经确定，在保障其他共有人在同等条件下享有优先购买权的情况下，即使其他共有人不同意处分共有财产也不影响执行。对此，笔者认为值得商榷：其一，其他共有人享有的优先购买权是权利而非义务，在其放弃优先购买权时，在逻辑上无法得出其必须承受共有财产被处分的义务。其二，依照《民法典》第306条第1款，其他共有人行使优先购买权所针对的是按份共有人享有的共有份额，在处分共有财产而不是处分被执行人的共有份额时，其他共有人无从行使优先购买权。
第二，确定共同共有份额的民事实体法规则决定了在产生争议时应当通过民事审判程序进行审理并作出裁判。在执行程序中共有人之间就共有份额达成一致并经申请执行人认可的，基于当事人的处分权，在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下应予认可。在无法达成一致的情况下，鉴于民事审判程序作为诉讼程序与民事执行程序作为非诉程序在性质和功能上的分野，民事实体法规则直接适用于民事执行程序将无法充分保障当事人的诉讼权利。依照《民法典》第308条、第309条规定，确定共有份额涉及共有人有无约定以及约定是否明确、出资额能否确定以及出资数额的认定，依照《民法典》第1087条确定夫妻共有财产的份额等都属于实体问题，应当通过民事审判程序予以查明后作出认定和裁判。
第三，共有财产分割方式的实体法规则决定了共有财产的分割在产生争议时应当通过民事审判程序进行审理并作出裁判。从法理上讲，共有人之一作为被执行人，在其享有的份额少于三分之二且共有人之间就共有财产的处分无法达成一致意见时，在执行程序中仅应对其享有的份额进行处分，但正如前文所述这种执行方式存在操作性不强和容易滋生矛盾等问题。在此情况下，应当适用《民法典》第304条对共有财产进行分割：其一，共有财产适于实物分割的，部分共有财产归被执行人所有，部分共有财产归其他共有人所有，执行程序中对分割给被执行人的部分共有财产予以执行。其二，共有财产不适于实物分割，共有财产归被执行人所有的，被执行人给予其他共有人相应的折价款，在变价款中优先保护其他共有人应得的折价款，对剩余价款予以执行。其三，共有财产不适于实物分割，共有财产归其他共有人所有的，其他共有人给予被执行人相应的折价款，因被执行人对其他共有人享有到期债权，按照到期债权的程序予以执行。其四，共有财产不适于实物分割，且共有人均不主张或者无经济实力取得共有财产后给予其他共有人相应的折价款的，将共有财产变价后对价款进行分割，执行被执行人所享有的价款。上述四种情形无论是共有财产是否适于实物分割，还是不适于实物分割的共有财产归被执行人所有、归其他共有人所有或者变价后进行价款分割，甚至是在共有财产分割过程中的损失赔偿问题，在性质上都属于实体性权利义务争议，需要查明案件事实和适用民事实体法规则，应当通过民事审判程序进行审理并作出裁判。
（三）代位权制度难以适用
一般认为，《查封规定》第12条第3款所创设的代位析产诉讼是原《合同法》第73条关于债权人代位权的规定在共有财产执行中的适用。在《民法典》施行后，虽然第535条关于代位权的规定有所调整，但以之作为代位析产诉讼的法源还是存在着严重的不足。第一，从代位权的客体来看，代位权所针对的是“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的”情形，仍然限定为债权及其从权利。观之于代位析产诉讼，被执行人在具有重大理由时请求分割共有财产在性质上要么是形成权，要么是物权请求权，并不是其对其他共有人所享有的债权或者债权请求权。第二，从代位权的法律效果来看，依照《民法典》第537条，代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止，即所谓的“直接受偿原则”而非“入库规则”。而就代位析产诉讼而言，只是对被执行人与其他人的共有财产进行分割，对分割后属于被执行人的财产执行的效果并不当然归属于提起代位析产诉讼的申请执行人，其他债权人符合条件的可以依法申请分配。第三，从代位权的案由来看，2020年12月29日印发的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》第46条规定：“在第三级案由‘48. 共有纠纷’项下：增加‘（4）债权人代位析产纠纷’。”由此可见，债权人代位析产纠纷也是与“77. 债权人代位权纠纷”相区分开来的。既然代位析产诉讼并不属于代位权诉讼，而析产诉讼作为实体法所规定的财产分割制度在程序法中的体现，在法律没有规定共有财产的债权人可以代位提起析产诉讼的情况下，代位析产诉讼并未获得法律上的授权。
三
代位分割之诉制度的完善建议
在被执行人共有财产的执行上，执行共有份额缺乏可操作性，而迳予执行共有财产又缺乏正当性，通过诉讼对共有财产进行分割后予以执行，既与民事实体法关于共有财产的规定相契合，也与民事程序法关于审执分离的要求相适应；既能够保护包括被执行人在内的共有人的利益，也有利于实现申请执行人的债权。考虑到《查封规定》第12条第3款所称的析产或者代位析产在字义上所存在的仅析出各共有人份额而无需对共有财产进行分割的歧义，用分割和代位分割更能体现与契合《民法典》第303条、第304条关于共有财产分割的实质要求，也更能符合和满足共有财产执行的实际需要。
（一）代位分割之诉的法律依据
代位分割之诉赋予申请执行人在一定的情形下通过提起诉讼的方式对被执行人与其他人的共有财产予以分割，不仅需要民事实体法的支撑，而且作为一种特别的诉讼，还需要民事程序法的支撑，有必要在法律层面上作出明确的规定。2018年9月8日公布的《十三届全国人大常委会立法规划》将民事强制执行法作为第二类项目，即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案列入立法规划，提请审议机关或者牵头起草单位为最高人民法院。2022年3月8日公布的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》则指出，根据年度立法工作计划，预安排审议包括民事强制执行法在内的40件法律案，2022年6月21日民事强制执行法草案首次提请全国人大常委会会议审议。从2022年6月24日公布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》征求意见稿第171条的规定来看，虽然有被执行人怠于申请分割的，申请执行人可以请求以自己的名义代位申请分割的规定，但该代位申请分割是代位申请在执行程序中裁定以实物、折价或者变价方式进行分割，而不是提起代位分割之诉。鉴于前文所述，共有财产的分割在有关当事人无法达成一致的情况下在性质上属于实体性权利义务争议，应当通过审判程序进行审理，在执行程序中径行分割逾越了执行权的边界，建议在《民法典》合同编关于代位权适用范围未能扩展至物权及其请求权的情况下，在民事强制执行法中明确规定申请执行人在符合条件的情形下有权提起代位分割之诉。
（二）代位分割之诉的前置程序
代位分割之诉在保护执行当事人和其他共有人实体权利和程序权利上程序最为完整，但同时也会产生程序繁琐、效率低下等问题。有鉴于此，为代位分割之诉设置必要的前置程序以消解其消极影响就显得非常重要。第一，执行共有财产的劣后性。共有财产因涉及到其他共有人的权益，对其予以执行会解除共有人之间的共有关系，将与申请执行人并无利害关系的其他共有人因其与被执行人在共有财产上的联系而被牵涉进执行程序，这就需要在通过执行实现申请执行人权利的同时，更要注重共有人合法利益的保护。而且，解除共有关系还涉及造成其他共有人损害而引发赔偿纠纷等次生法律问题，因此在执行过程中只有当被执行人无其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，才有执行共有财产的必要。第二，共有财产执行中的协商性。提起代位分割之诉作为执行共有财产的手段，并不意味着但凡只要执行共有财产都需要提起代位分割之诉。共有人、申请执行人通过协商就共有财产的份额、分割或者变价方式达成一致才是最为有效和经济的共有财产执行之路。首先，对共同共有财产或者份额不明确的按份共有财产，可以由共有人和申请执行人共同协商确定被执行人享有的份额；其次，对于被执行人占三分之二以上份额的共有财产可以迳予变价，保留其他共有人所享有份额的对应价款；再次，对于被执行人占三分之二以下份额的共有财产，协商确定分割方式。第三，共有人分割之诉的前置性。“共有物查封后，共有人（包括债务人）仍非不得请求分割。”由于共有财产尚未分割，仍然为共有人所共有，而共有人提起分割之诉有利于共有财产的执行，申请执行人代位分割之诉应当在共有人未依法提起分割之诉的情况下再行提起较为合适。
综上，代位分割之诉的前置程序可以设置为：首先由执行法院通知共有人在指定期限（如15日）内协商提出共有财产的分割方案，逾期未能提出的，视为协商不成。按期提出分割方案的，可以通知申请执行人在指定期限（如10日）内作出是否认可的表示，按期表示认可的，按照分割方案予以执行。协商不成、不予认可或者逾期未作表示的，通知共有人在指定期限（如15日）内依法提起共有财产分割之诉。共有人按期提起诉讼的，待作出分割裁判后再予执行，逾期未提起诉讼的，通知申请执行人在指定期限内（如15日）内提起代位分割之诉，按期提起诉讼的，待作出分割裁判后再予执行；逾期未提起诉讼的，解除对被执行人共有份额的查封，从而改变将申请执行人提起代位分割之诉视为权利而非义务，进而解决执行实务中大量存在的申请执行人不愿提起诉讼致使共有财产被长期查封却又无法得到实际执行的问题。
（三）代位分割之诉的程序构建
代位分割之诉的程序问题主要包括管辖法院、诉讼当事人和诉讼请求等。
第一，代位分割之诉的管辖法院。从债权人代位析产纠纷作为共有纠纷的下一级案由看，不动产依照《民事诉讼法》第34条第1项由不动产所在地法院专属管辖，动产依照《民事诉讼法》第22条第1款由被告所在地法院管辖。就司法实务而言，涉不动产债权人代位析产诉讼的管辖有两种不同的观点：一种观点认为，应由不动产所在地法院专属管辖；另一种观点认为，应由执行法院专属管辖。考虑到以下三个方面的原因，代位分割之诉由执行法院专属管辖为宜：其一，代位分割之诉中的申请执行人、被执行人和其他共有人等三方当事人中有两方为执行当事人，已经在执行法院参与执行程序，由执行法院专属管辖便于他们参加诉讼。其二，作为代位分割之诉争议标的物的共有财产已被查封，执行法院对之较为了解，由执行法院专属管辖便于审理。其三，“申请执行人代位析产诉讼……解决执行法院如何处置共有财产的问题，属于执行法院内部执行权和审判权分工的执行衍生诉讼，代位析产诉讼是依附于执行权之上的裁判权……”代位分割之诉与执行法院的执行案件关系紧密，由执行法院专属管辖有利于审判程序和执行程序的有效衔接。其四，从执行管辖上看，如果代位分割之诉由共有财产所在地法院管辖，依照《民事诉讼法》第231条第1款，代位分割之诉裁判则应当由一审法院执行，在执行法院与一审法院不一致的情况下，将会产生共有财产代位分割之诉裁判执行管辖权的冲突问题。因此，代位分割之诉宜由民事强制执行法规定由执行法院专属管辖，作为特别法优先于《民事诉讼法》有关管辖的规定予以适用。值得讨论的另一个问题是，如果在执行法院指定的期限内，被执行人或者有权请求分割的其他共有人提起分割之诉，该诉讼是否也应该由执行法院专属管辖。对此，笔者持肯定意见，主要是因为：其一，在诉讼标的物上，无论是分割之诉还是代位分割之诉，无论是被执行人提起的分割之诉还是其他共有人提起的分割之诉，针对的都是已被执行法院查封的共有财产。其二，在诉讼当事人上，虽然申请执行人在共有财产上并不存有独立的请求权，但鉴于其对共有财产进行了查封，与案件处理结果有利害关系，因此无论是被执行人还是其他共有人提起的分割之诉，申请执行人都应当作为无独立请求权第三人参与诉讼。既然分割之诉所针对的标的物是查封的共同财产，申请执行人又是分割之诉的当事人之一，有必要在诉讼管辖上将其与申请执行人代位分割之诉统一起来。
第二，代位分割之诉的当事人地位。申请执行人是代位分割之诉的原告当属无疑，有争议的是被执行人和其他共有人在代位分割之诉中的诉讼地位应当如何确定。对于被执行人而言，有主张为无独立请求权第三人的，有主张为共同被告的；对于其他共有人而言，也有被告说和第三人说两种意见。笔者赞同被执行人和其他共有人为共同被告的观点，这是因为：其一，申请执行人提起代位分割之诉的前提是被执行人或者其他依法享有共有财产分割请求权的共有人未在指定的期限内提起分割之诉，而提起分割之诉的前提是申请执行人、被执行人和其他共有人未能在指定的期限内就共有财产的分割和执行方案达成一致，这就表明申请执行人与包括被执行人在内的共有人之间存在着对抗关系。积极主张分割共有财产的主体为申请执行人，而被执行人和其他共有人则是消极行使共有财产分割请求权的主体，因此应当以申请执行人为原告，以被执行人和其他共有人为共同被告。其二，被执行人和其他共有人对于共有财产都享有实体权利，不属于《民事诉讼法》第59条第2款所规定的“虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的”无独立请求权第三人。在共有财产的分割之诉或者代位分割之诉中，鉴于被执行人和其他共有人都是实体权利人，符合《民事诉讼法》第55条第1款所规定的“诉讼标的是共同的”特征，应当属于必要共同诉讼而不是有独立请求权第三人。被执行人和其他共有人在申请执行人提起的代位分割之诉中，既不是无独立请求权第三人，也不是有独立请求权第三人，将其作为共同被告是合适的。
第三，代位分割之诉的诉讼请求。代位分割之诉的诉讼请求不仅关系到审理内容，而且关系到诉讼当事人的实体权利和程序权利，还与后续的执行程序密切相关。笔者认为，应当依照《民法典》第304条的规定将诉讼请求确定为共有财产的具体分割方法，即共有财产可以分割并且不会因分割减损价值的，请求对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，请求对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。在审理不可实物分割的不动产分割之诉过程中，应当首先裁判出被执行人对共有财产所享有的份额，然后再综合案件事实就共有财产的具体分割方法作出裁判。根据“执行共有财产的劣后性”原则，在共有财产分割之诉或者代位分割之诉中，被执行人应当没有取得共有财产后对其他共有人进行折价补偿的经济实力。因此，根据其他共有人的经济实力和主观意愿等，主要有以下两种裁判结果：其一，其他共有人愿意取得共有财产并有相应的经济实力的，可以将共有财产判归其他共有人所有，对共有财产的价值进行评估后由其他共有人按照被执行人享有的份额进行折价补偿。其二，其他共有人愿意取得共有财产但没有相应的经济实力，或者其他共有人不愿意取得共有财产的，可以裁判将共有财产进行变价，由执行程序变价后对变价款按照共有份额进行分割。对于因分割共有财产对其他共有人造成损害的，其他共有人可以在分割之诉或者代位分割之诉中主张赔偿，鉴于该赔偿因共有财产的分割而发生，应当优先于申请执行人的债权予以清偿。
结语
对被执行人与其他人共有的财产，尤其是不可实物分割的共有不动产的执行之所以成为执行难题，既有民事实体法上的原因也有民事程序法上的原因，既有民事审判实务中的原因也有民事执行实务中的原因，既有被执行人和其他共有人的原因也有申请执行人的原因，多重原因交织在一起就使得破解这一难题变得难上加难。也正因为如此，只有针对多重原因找到各自应对之策并进行综合施策才能形成合力，进而攻克共有财产执行难题。申请执行人代位分割之诉作为沟通民事实体法与民事程序法、民事审判实务与民事执行实务的桥梁，有利于申请执行人、被执行人以及其他共有人在利益的权衡下较为充分地发挥积极性，有望为共有财产的执行提供有效的解决路径。
-向上滑动，查看完整目录-
《法律适用》2023年第1期目录
【特稿】
1.建设公正高效权威的中国特色现代金融审判体系 为推进中国式现代化提供有力司法服务
周强
【大法官论坛】
2.关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题
刘贵祥
【专题研究：公司法修改再聚焦】
3.公司法修订若干问题探讨
杨永清、潘勇锋
4.公司登记制度现代化的解释论与立法论：公共信息服务、公示公信效力与可诉可裁标准的三维视角
刘俊海
5.公司解散清算的功能反思与制度重构
——从清算僵局的成因及制度性克服切入
上海市高级人民法院商事庭课题组
6.中国公司法语境下的不公平损害救济
刘斌
7.论公司法修订中减资制度的完善
张俊勇
【法学论坛】
8.关于农村集体经济组织与村民委员会关系的思考
何宝玉
9.购买碳汇修复生态责任承担方式的司法适用
秦天宝、王亚琪
10.中国监察法制传统的近代转型
——以国民政府前期监察制度为例
郑深迪
【法官说法】
11.林地经营权流转合同终止时的林木处理规则
田心则
12.林业碳汇若干法律问题的理解与适用
朱婧
13.家庭教育令实践运行机制的路径规制与完善
——以1015份家庭教育令为分析样本
赵蔚
【案例研究】
14.关于民事二审程序中“一调一判”的若干问题
——神州数码借款合同纠纷二审案评析
杜微科、覃子轩
【问题探讨】
15.再论省级以下人民法院执行指挥中心的核心职能与运行逻辑
——以深化权力配置的“管办协调”为目标
周磊、林遥
16.被执行人共有财产的执行路径
——以申请执行人代位分割之诉为中心
金殿军
《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。
责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕 李婉秋
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
热门跟贴