发包人未进行招标投标,应否承担停工损失赔偿责任?

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：《民法典》第八百零四条规定，因发包人原因导致工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人的停工、窝工等损失和实际费用。对于必须招标的工程，发包人没有启动招标，因而发生停工损失的，是否可以归责于发包人、发包人是否承担赔偿损失？本文通过一个案例揭示最高法院对此问题的认定。

裁判要旨

发包人没有依法履行招投标程序，在未审查承包人是否具备承担项目能力、是否具有良好资信的情况下，即准许进场施工，对停工有明显过错，应当承担赔偿责任。

案情简介

一、杨某借用诚某公司的资质，从住建局处承包了安置房建设工程，既没有进行招标，也没有签订施工合同，住建局亦知晓杨某借用资质的事实。

二、杨某承接工程后，又以诚某公司名义将劳务工程分包给了王某勇。后因诚某公司资金不到位，工程全线停工。

三、王某勇起诉诚某公司，主张停工损失。法院作出生效判决，要求诚某公司支付60万元停工损失，后诚某公司实际支付。诚某公司遂起诉住建局，主张停工损失。

四、安顺中院一审认为，住建局在未进行招标、未签订合同的情况下，允许杨某借用资质进场施工，应承担相应责任，遂判决住建局承担60万元停工损失。住建局不服提起上诉。

五、贵州高院二审认为，诚某公司资金链断裂，是造成停工的根本原因，而住建局未进行招投标、未签订合同等也有过错，应承担30万元停工损失。住建局向最高法院申请再审。

六、最高法院再审认为，杨某、诚某公司能够进场施工，是因为住建局未进行招投标，未审查诚某公司是否具备承担项目的能力，故住建局对停工有明显过错，应承担责任，二审判决其承担30万元停工损失并无不当。

裁判要点

本案的争议焦点是，发包人未对工程进行招投标时，是否要承担停工损失？最高法院认为发包人应当承担过错责任，裁判要点如下：

诚某公司之所以能够进场施工，系因住建局未依法履行招投标程序，未审查诚某公司是否具备承担项目的能力、是否具有良好资信，在项目停工后又重新完善招投标手续另行发包，故住建局对造成项目停工亦有明显过错，应当承担责任。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

第一，对于必须招投标的工程，发包人应当依照法定程序进行招标，至少应审查投标人的项目承担能力、资信能力。正如最高法院在本案中特别指出的，发包人有必要通过招标投标程序审查承包人是否具备承担项目的能力、是否具有良好资信以及具备充足的资金支持。

第二，倘若由于发包人原因没有进行招投标，没有审查承包人的项目承担能力与资信能力，一旦发生工程停工，势必构成明显过错，应当承担部分停工损失。虽然本案具有一定的特殊性，但在纷繁复杂的建设工程市场中却具有典型代表异议。因此，为避免承担不必要的损失，发包人在进行工程发包时，应对承包人资信能力进行审查。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

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相关法律规定

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第八百零四条　因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

本院认为：某某开发区住建局应否承担停工损失赔偿责任，关键是某某开发区住建局在项目发包与管理中的过错与造成停工损失之间是否存在因果关系。《政府项目融资合同》约定，华某公司德江分公司承担项目建设的出资义务，如华某公司德江分公司不按计划拨付借款造成项目延误的，应当承担损失。施工过程中，华某公司德江分公司未按约履行出资义务，导致工程于2011年10月23日全线停工，存在过错，故与华某公司一套人马两块牌子、在案涉工程中利益同一的诚某公司应当对停工损失承担责任。诚某公司之所以能够进场施工，系因某某开发区住建局未依法履行招投标程序，未审查诚某公司是否具备承担项目的能力、是否具有良好资信，在项目停工后又重新完善招投标手续另行发包，故某某开发区住建局对造成项目停工亦有明显过错，也应当承担责任。在诚某公司因另案生效判决已向王某勇实际承担停工损失600000元的情况下，原审判决根据双方过错程度，判令某某开发区住建局承担50%的责任300000元，并无不当，本院予以维持。

案件来源

最高人民法院，某某经济技术开发区住房和城乡建设局与铜仁市诚某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2020）最高法民再83号】

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一、工程因双方原因导致延期，但没有证据证明过错程度时，各自承担损失

案例一：最高人民法院，福建省晓某建设工程有限公司、贵州好某佳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终995号】

法院认为：“晓某公司承建工程均超过《建设工程施工合同》约定工期完工。根据查明事实，好某佳公司存在逾期支付工程款的情形，故其对工程逾期完工存在过错。而施工过程中，晓某公司在7号、8号、13号楼及人防地下室工程的施工存在质量问题，监理单位多次要求晓某公司停工整改，因此晓某公司对逾期完成工程建设也存在相应责任。但双方当事人举示的证据均不足以证明各自的过错程度及应承担责任比例，故根据诚实信用原则和公平原则，好某佳公司、晓某公司自行承担各自的损失。”

案例二：最高人民法院，中某十二冶金建设有限公司、本溪庆某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终1313号】

法院认为：“该阶段的停工原因主要是实际施工人未发放工人工资、行政部门勒令停工等。中某十二冶公司在施工管理方面，未依法依约履行总包职责，放任或疏于施工现场管理，明显存在不当，是导致该阶段停窝工主要原因。本溪庆某公司迟延支付工程款也是导致停窝工重要原因。因此，中某十二冶公司要求本溪庆某公司赔偿该阶段停窝工损失，理据均不充分，一审不予支持，并无不当。”

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二、双方可以在合同中约定放弃停工费、窝工费

案例三：最高人民法院，重庆巨某园林有限公司与重庆两某房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2015）民申字第1004号】

法院认为：“案涉《建设工程施工合同》第4条约定，合同价款为闭口包干价1460万元，其包括的项目中含有管理费等可预见及不可预见的费用。《建设工程施工合同》第6.6条约定，因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；本工程因发包人原因停建，在发包人书面通知承包人后，所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。

根据前述约定，即使本案存在因两某房地产公司原因导致的工期延误的事实，在双方未达成赔付损失协议的情况下，巨某园林公司向两某房地产公司主张工程管理费损失缺乏合同约定。巨某园林公司申请再审主张其请求为两某房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误损失，而并非工程停缓建所造成停工费、窝工费，合同依据及法律依据不足，不应予以支持。

巨某园林公司申请再审主张《建设工程施工合同》6.6条为格式条款和违反《合同法》规定而无效。本院认为，格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款，其签约对象具有广泛性和不特定性，一方面巨某园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨某园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。另外，《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨某园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。”

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

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