杜家迁丨记一起强奸案的无罪辩护

间的冤案千奇百怪，强奸案尤其如此。国内一直有人建议，应对性犯罪的人实施化学阉割，我是不赞同的：以我们司法机关对待强奸案的态度，若真实施化学阉割，可能得有不少人既被冤得失去了自由，余生还得失去人生最快乐的事，可谓不人道。

做刑辩的都知道，强奸案件一旦到了法院，被告人想脱身，是极为艰难的。强奸案件，密闭空间，原本对控方的举证要求，即证明男方对女方之行为违背了妇女的意志，便转化为只要女方报案便可推断男方之行为违背了妇女的意志，而此时男方若想脱身，则需要举出确实、充分的证据证明其行为并未违背妇女意志。而密闭空间，既无第三人知道，男方又总不能随时随地录音录像以作防范，特别是情到浓时，更不会有人想到要录音录像，也不可能事前签个性行为同意书。这样的证据男方又如何能够举出？因此，绝大多数强奸案件，因司法实务中这违背法律规定的举证责任倒置，而导致男方百口莫辩。而遇到这种情况，被告人、辩护人破局的难度也非同一般，因此，很多刑辩律师认为强奸案件是最难辩护的。今天，我说的这个案件，是我前年与邓学平律师办理的一起强奸案件。好在，这起案件，我与邓律师破局成功。

女人报警称：凌晨一点多钟的时候，我婆家堂兄弟到我家中压我身上要强奸我，被我扇了几耳光后被我撵走了……昨天八点多钟的时候，俺堂兄弟给我电话骚扰我，给我打电话说要我出去跟他吃饭，还喊我说我是他宝贝，说他对我好，后来就一直电话骚扰我，说想我了等话语，我的两个孩子已经睡下，我说我不去，他就一直打，一会一打，一直打到晚上十一点多，他打电话我就给他挂了，后来我就睡觉了。当时我在俺家堂屋东间卧室里睡，两个孩子和我一起睡的，睡前院子外门反锁啦，堂屋门关着没反锁，卧室钥匙在门外边插着也没反锁，从外面一推就开了。等到凌晨一点多的时候，我正在睡觉，他不知道怎么就进到家中了，走到我睡觉的东间床边，当时走到我的身边压我身上抱着我，把我压在他的身下，朝我的脸上、嘴上、上身部位一个劲地亲吻，还喊我宝贝，说着用手朝我的胸部乱摸，往下撕我的睡衣下衣，往下撕我的睡裤和内裤，撕到我大腿根部下边一点，我的内裤没有撕下来。我当时吓坏啦，就说你只要弄我我就报警，我让他走他不走，这时我哭，两个孩子也哭，我就用右手打他的脸，连着打了两下，他还顺着我的脸往下亲吻，在我肚子附近一直亲吻，我用右脚踹他的肚子，他抓住我的右脚，抓了很长时间，最终我用脚踹他把他踹开了。他就蹲在我的床跟前。他让我到床前的沙发上去，说要抱我，还说爱我，我就大声哭喊，他不让我哭，他就一直在我家中不走，最后我往外推着他走，他看我反抗厉害不能近身，得逞不了就走了，是他自己走的，当时我把他推到俺家堂屋外面。

他是跳墙进入我家的。我家堂屋门没有锁，东间卧室门只是关着，外面有钥匙，能从外面进入到房间内。他在我这前后两三个小时。

男人辩解：我没强奸她，那天晚上也没有发生关系。我们两个一直是情人关系，我还给她买过戒指等物品，用微信给她转过钱，我们两个是去年六七月份开始的情人关系……我之前带她去县城买过戒指，我用手机支付的，手机上有支付记录。买过戒指之后我们两个就去宾馆开房去了，并发生了性关系。这是两人第一次发生性关系。之后我们两个都是通过微信和电话一直联系。一直到我们两个联系了有两个月左右，我们两个通过微信聊天被我媳妇发现了，我还和我媳妇吵了一架。之后我们两个基本上都是通过电话联系。中间我们也开过房间，发生过性关系……

那天晚上12点多，我到她家敲门，院门是她给我开的，我进入她堂屋内，直接就想吻她，她不想让我吻，因为之前她向我要一千块钱，那天我没带，就带了两百。她直接就去了卧室，我就跟着到卧室里了，到卧室后，我说先给你两百元，就算给她的零花钱，等明天再给她一千元，她不同意。她说你拿两百元找小姐去吧。她说这，我也没有走。她就一直在她家床上坐着，我也坐在她的床边，我在那儿坐了一会儿，看也和她发生不了关系，就走了。天明后她就给我媳妇打电话说了我到她家的事。

我在她家大概二十多分钟。

之后，公诉机关指控：2020年6月5日晚0时许，被告人翻墙进入被害人家中，后进到被害人睡觉的东卧室，趴在被害人身上，强行亲吻被害人，并将被害人的睡裤、内裤撕扯至大腿根部，强行与被害人发生性关系，因遭到被害人强烈反抗未得逞。

先说一下该案的证据情况：被告人供述和辩解；被害人陈述；证人证言；书证，即户籍信息、前科查询、发破案经过等；物证，即公安机关在案发现场提取的睡衣；人身检查笔录；鉴定意见。被告人的供述很稳定，其自始至终称当天其是与女方约好去女方家中，女方未同意发生关系，其便离开。其并称，其有与女方亲一下的动作，因女方回避，未有接触。其且称其与被害人系情人关系。其为了说明其与被害人系情人关系，其跟办案人员讲其曾给被害人买过戒指，且开过房间，开完房间之后还到某药房买了避孕药。

证人证言的大概意思是证人当天夜里接到被害人哭诉的电话，以证明被害人之事后表现符合被强奸的表现。书证只是程序性文书，无实际证明意义。

睡衣，也无直接证明意义。女方说当晚她穿的是该件睡衣，侦查人员便作了提取并随案移送了。鉴定意见有必要说明一下：被害人报警后的第一时间，侦查人员在被害人身上提取多个拭子，却并未检测出被告人的生物痕迹。

实则，凭着上述证据，本案是不应移送法院的。然而，在检察院审查起诉时，辩护人多次跟检察官沟通，称这案子不能诉，检察官不为所动，说以前比这证据更糟糕的案子法院也判了。我们又多次找检察长、副检察长沟通，他们都说这案子没什么问题，事实清楚、证据确实、充分。总之，案件最终还是诉到了法院。

其实检察官说的是对的，以司法实务而言，比这证据更糟糕的确实也有被判了的。前文说了，在性犯罪案件中，很多时候，几乎只要被告人及辩护人证明不了性行为时女方是自愿的，司法人员便会推断女方是被强迫的，而又因这类案件发生于密闭空间内，因此被告人和辩护人的举证难上加难，能举证的大概十之一二都不到。这和法律规定无关，但司法实务中却居多如此。

破局，我们考虑了几个方面：

首先，情人关系：我们申请调取金饰店的证据。此前，无论是侦查阶段还是审查起诉阶段，我们都再三提出过申请，检察院假模假样去调了，却称未调取到，便帮我们打发了。我们多番跟法院沟通，法院总算调取成功。我们又申请调取了二人开房的证据（只登记了被告人一人）及药房买药的证据。之后，我们又调取了此前与二人一起吃饭的人的证人证言，证人称二人的关系非同一般，并描述了吃饭时二人的暧昧举动。另外，案卷中也有被告人媳妇因被告人与被害人交往而闹矛盾的证据。

其次，被害人微信信息提取。据被告人讲，在其在被害人家中时被害人曾多次给别人电话，也微信发过信息。我们申请调取，之前公安和检察院都以难以调取为由而不予调取，最终跟法院多次沟通，总算调取成功，

但只有上述证据，在性侵类案件中似乎还不够，我们又申请被害人出庭。开庭前，我们多方了解被害人的性格，知道被害人撒谎成性而又没头脑，又了解到被害人性格极其彪悍，因此我们选择了一个方案，就是让被害人在法庭上尽情地表演。我们也考虑到了，庭审中她表现得越强势，撒谎越多，对我们的辩护越有利。因此，庭审时我们刻意弱化了我们自己的性格。果不其然，被害人庭审时表现得特别强势，甚至跟检察官、法官拍桌子，而谎言都是不经大脑脱口而出。而被告人，却是唯唯诺诺弱不禁风的样子，只是态度很坚决——那些事他都没做！我以庭审意见中的几句话适当还原女方庭审问话时的表现。

庭审意见摘录

1、在被告人没喝酒未酒壮怂人胆的情况下，其有无胆量深更半夜到被害人家中，趴在被害人身上磨蹭个把小时欲强奸？

该问题侧重于被告人的胆量。

2、被害人有无可能在其非自愿的情况下让被告人在其身上强行磨蹭个把小时？

该问题侧重于被害人的性格及被害人与被告人之力量对比。

3、在被告人没喝酒的情况下，被告人会不会在被害人大喊大叫被害人俩孩子也大声哭闹的情况下强行跟被害人发生性关系，而这行为前后持续个把小时？

该问题侧重于被害人之人品与性格。此处，辩护人并无表达被告人人品优良之意，仅希望法庭思考，被告人之秉性，有无可能如此丧尽天良丧心病狂。

4、在被告人没喝酒的情况下，其有无可能深更半夜明目张胆地到被害人家强奸被害人且前后持续三四个小时拒不离开？

该问题的前提：案发农村，深夜，被害人及其孩子之大喊大叫声邻居完全可以听到。而在被害人打了多个电话的情况下，被告人仍拒不离开。要知道，农村，即便是偷情，也是极大的丑闻。

5、有无可能，被告人一边摁着被害人，趴在被害人身上欲行不轨之事，前后长达个把小时，被害人大声哭嚎，而被害人却又可以在这期间与别人风平浪静地电话聊天（我们查阅到被害人电话记录，被害人不知情），而别人居然也没发现异常，被害人也没告诉别人其正遭遇性侵？

一句话短评：此若系事实，则此种类型之强奸全世界怕是独一无二！

6、有无可能被告人光着身子在被害人身上磨蹭个把小时，欲强奸，而随后提取生物痕迹，不管是被害人的身体上还是衣服上，均未提取到被告人的任何生物痕迹？

该问题有一前提：案发时间是6月，夏季易出汗。而据被害人称，当时之接触，面广而又力强。而提取生物痕迹几乎又是第一时间进行。

7、有无可能，案发当晚被告人电话被害人，多次，长达十几二十分钟，谈的却是几个月前已经解决完毕的树钱问题？

一句话短评：闲得蛋疼？！（确实是原话引用，我总觉得庭审中有些白话更有表现力）。

如果上述问题，我们的经验和良知都告诉我们这是极小概率的事，则我们必须思考，为什么这些极小概率的事都出现在本案？我们分析案件，要看的不是被害人说了什么，而是被害人之说法是否具有真实性。

上述问题，我想，即便是普通人，凭着最基本的生活经验也可判断——眼面前的这两人你们对比看看！而我们法律人，更不能只看当事人说了什么却不思考当事人说法之真伪。而若上述问题被害人都说了假话，则被害人陈述能否作为定案依据？有人可能会说，虽然上述问题被害人可能说了假话，但上述问题都是细枝末节，即便被害人说了假话，也不代表被告人未实施强奸行为。如果以此为前提，则——通过庭审我们发现，与案件看似无关的问题，被害人统统说了假话，与案件有关的问题，被害人还是统统说了假话，密闭空间中发生的事的过程，可被证明的内容，被害人还是统统说了假话，在这种情况下我们又如何能相信密闭空间中发生的强奸行为之有无，被害人说的就是真话？如果一个人十句话已有九句话被证实是谎言，则那句未被证伪的话，就能作为定案依据？答案是显而易见的。

我之所以偏重于情理、逻辑，是因为邓学平律师在我发言之前已经从证据方面进行了充分地论证——那天老邓的发言极为精彩，我至今印象深刻。

此次庭审结束，过了大概好几个月，这期间我们一直跟法官保持沟通，也多次去上级检察院、政法委等部门，判决却迟迟不下。忽然有一天，法官说，公诉机关又补充了新证据。没看到新证据之前，我们还在嘀咕，这个案子还能有什么证据？一看到证据，我们乐了——原本法院判无罪可能还会有点心理压力，毕竟司法现状如此，这问题现在可解决了！而这新证据，也让这案件多了些荒诞意味——新证据是当晚藏在被害人家的另一人作出的。也就是说，当晚被害人家除了被害人和被害人的两个孩子、被告人，还有第五个人！证据显示，这第五个人藏在暗处踱着步子抽着烟。描述新证言，反而费笔墨，我仍以庭审发言来说吧：

庭审意见摘录

公诉机关认可了该证人证言的真实性，而该证人证言足以证明以下几点：

1、当晚，被害人电话被告人时，聊的是暧昧的话。——“你感觉我对你不是真心的是不？感觉我不爱你是不？”——这还只是证人听到的部分，而当晚被告人与被害人通话多时，依常理类似话语应有很多。

2、当晚被告人并非“翻墙入室”，而是从被害人家的大门堂堂正正走进去。——“到她家院子门口，看到她家的院门没有上锁，平时都是她锁着门……我就试探性推开门进到她院子里……刚到房顶上就听到她家院里有响声，我伸头看看，看到从她家东屋窗户下一个男子，光着上身，下身穿着大裤衩子，没有看清脸，走到她家堂屋门口哐当了几下门就进她家堂屋了。”该内容足以证明被告人并非“翻墙入室”。

3、结合被害人与被告人当晚有过多次通话，且聊的是暧昧的话语，再结合被害人家当晚留了大门这一事实，可进一步证明被告人辩解的真实性，即当晚被告人确实是与被害人约好去被害人家。特别提请法庭注意，据证人称，被告人推开被害人家的堂屋门，费时半分钟左右，且是正常推门而非偷偷摸摸之状。该情节更可进一步证明当晚被告人去被害人家系与被害人约好。

4、当夜，被害人及其孩子不仅无大哭大闹行为，连小哭小闹行为也没有。——“在西屋里听到被害人忽高忽低和那个男的吵架，具体说的什么我没有听清。过了一会儿，我看东屋里说话声小了。”——此处我们必须明确一点，此时证人离被告人、被害人二人极近，且东房门几乎全开，此种情况下，不管是大哭大闹还是小哭小闹证人都无理由听不到。另，即便果真有争吵，也可能有各种原因，而不能确定地指向当晚被告人、被害人的强奸与反强奸。证人笔录称：我耳朵还好使，我听到的都是正常的声音。没听到吵架的声音。

5、当夜，被害人并无激烈反抗行为。——当时，被害人和被告人在东屋，证人所处位置离东屋极近，且夜深人静，而证人又是刻意探听情况，被害人若有反抗，证人必然可以发现。更遑论激烈反抗了。

6、即便被害人有拒绝性行为的表示，被害人拒绝被告人性行为要求的方式也是言语拒绝而非肢体反抗。——又过了一会，我正在她家当门的沙发上坐着，又听到被害人对那个男的说：“家里那么忙那么多事，你今天也弄不成事，你赶紧走吧。”此处我们得明确：当门离东屋相距仅两三米（甚而是一两米），时值夜深人静，若被害人有肢体反抗，证人断无听不到之理。而被害人该言词方式并非对抗强奸之表现。用证人的话：她如果吵，我肯定能听到。

7、证人的言词证据可进一步推测，被害人此前与被告人有过性行为。此处只可意会，难以言传。我们都成年人，可细品。再结合被告人之供述内容及其他相应之客观证据，足可证明被告人与被害人的情人关系。——“家里那么忙，那么多事，你今天也弄不成事，你赶紧走吧。”你感觉我对你不是真心的是不？感觉我不爱你是不？”

8、当晚被害人行动自如，再结合证人所提供的录像，录像中显示被害人极为悠闲，再结合被害人当夜所发之抖音，抖音中被害人春风满面。上述，均足以证明当晚被害人未遇暴力，未遭强制。——不赘述。

9、当晚被害人谈到了钱的问题，这与被告人之说法相互印证。在上述基础上，我们又结合其他证据，作了个总结性发问：

有无可能，当晚，被告人趴被害人身上，长达个把小时，欲行不轨之事，在这期间，被害人大喊大闹，被害人的小孩也大声哭闹，而被害人却电话其情人一，称其被强奸，问其情人一是否要报警，情人一让被害人自己决定。而一旁，被害人的情人二，却悠闲地在被害人家抽着烟，来回踱着步子？

我们都扪心自问一下：有这种可能么？

我想，正常人都会否定这种可能性。于是，不久之后，法官问我们，若检察院撤诉，我们能否同意。我们考虑到各种因素，还是同意了。

还记得此前跟检察院沟通时，我跟检察官说：这个案子你们不能诉，你们将承担太大的风险！检察官不听，而是跟我来了句：之前有的案件，证据比这更糟糕，法院也判了。我们又找了检察长，检察长貌似极为专业地说：这案子有什么问题？证据确实、充分！今天，说这话，我不是想批评谁，我只想长叹息。我也能理解他们为什么能在证据这么糟糕的情况下还有勇气诉上去——很多时，真的少有律师能跟检察院据理力争，这给他们养成了躺赢的习惯。就像这个案子，法律上不难分析，而当事人之前请了三位律师，却都建议当事人认罪认罚。可以说，目前司法积弊难以改善的原因之一便是辩护人的躺输与公诉人的躺赢相辅相成，相互促进。我不想贬低同行，只是我确实没法不贬低（只是针对部分）。但凡我们同行都能争口气，哪怕是败了，也能败得轰轰烈烈（在不影响当事人利益的前提下），我们的司法也不至于到今天这一步，起码普通类刑事案件会比现在好很多。而案件若有大空间，辩护人不努力便建议当事人认罪认罚，这简直是对律师职业的亵渎，这和收费多少并无关系！说句题外话：我们经常批评司法人员，实则据我的观察，我们律师群体存在的问题一点都不比司法队伍少。我知道这句话会有很多律师同行不爱听，甚至会骂我两句。骂就骂吧，我会选择假装听不见。

要说这个案子有什么值得称道的经验，其实似乎也没有。老邓庭审神采飞扬侃侃而谈，折服了法官、检察官，确实功力深厚。但我觉得这个案子，讲道理实则非常简单。我们费时费力，只是为了让一个明显的冤假错案回归到常情常理上来。我们要做的，是尽一切可能让检察院、法院找不到任何判当事人的理由。只有这样，在目前的司法环境下才有可能争取到无罪。如果实在再找出一点值得称道的经验，可能是不怕取证，或者说是愿意取证，本案我们自己便调取了几份关键性证据。而在我们不方便取证时，尽最大努力争取检察院、法院调查取证。其中有几份关键性证据，我们申请公安调取，公安说与本案无关，申请检察院调取，检察院也调取了，却又不知何故没调取到，我们再次申请检察院调取，还是没调取到。

到了法院，我们又多次申请法院调取，并多次与法官沟通，最终总算调取成功。有些事若想成功，认准了就不要放弃，不放弃就会多几分希望。另外，本案的成功与被害人出庭也有直接关系。而在被害人确定出庭的情况下，我们就得研究被害人的性格，并根据案件具体情况，策划问话思路。本案，我们分析了被害人的性格，知道其性格强势却又无脑、还撒谎成性（希望她别看到这篇文章），因此我们便采取了“既然被害人不可能说真话，那就尽情地让她在法庭上说假话”的方案，让她的假话多到公诉人、法官想帮她圆都没法帮她圆的程度。而当被害人十句话有九句话被其他证据证明是假的的时候，法官若想采信那一句未被证伪的话也是极有压力的。

另外，永远不要抱着法律上明显无罪便认为案件即将无罪，并因之而只等结果的想法，这在我们目前的司法环境下会吃大亏。

本案庭外辩护也很重要——我们多次、多部门奔波，一次又一次地与法官沟通，只为说服他们判决一个明显无罪的人无罪。上述，实则都不算经验之谈，这经验并没有什么特别，大概稍微做过几年律师的都懂，只是我们需要做到，只要我们认为是对案件有利的便去尝试，去争取。

这几年几十个案件的无罪经验（含无罪判决、撤诉、不起诉）告诉我，无罪辩护很难，但意外和惊喜，却也藏在一遍又一遍的争取中。（作者：杜家迁，转自公众号“刑辩无涯”）