挂靠施工现象在建设工程领域普遍存在，其中比较典型的就是无资质的施工人借用资质承包工程。借用资质施工的情况下，如果出现施工质量、工期延误等问题，那么，发包方往往会直接要求出借资质的被挂靠公司承担责任。

由于挂靠施工是违法行为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

也就是说，不管被挂靠人是否实际参与了施工与管理，发包方均可以要求其承担相应的质量责任。那么，被挂靠人是否可以在承担对发包方的责任后，向挂靠人追偿呢？

问题分析

在借用资质的行为中，如果出借资质的施工企业实际并未履行与建设单位之间签订的施工合同，则工程事实上由借用资质的企业实施，其与建设单位之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，施工合同所涉及的质量、工期等权利义务均应由借用资质的企业履行和承担。

因此，出借资质的企业向建设单位承担的责任本质上是代借用资质的企业承担，出借资质的企业承担责任后，是有权利要借用资质的企业追偿的。

不过，因为出借资质的企业与借用资质的企业之间签订的借用资质合同于法无效，在追偿时不能直接依据双方签订的合同来确定借用资质企业的责任。这种情况下，若人民法院审理建设工程施工合同纠纷的专业性不够、对建设工程法律实务不够了解，可能以双方合同无效为由，裁决借用资质的企业不承担责任。

建永律师点评

为了避免出现上述情形（即人民法院以借用资质合同无效为由，裁决借用资质的企业不承担责任），出借资质的施工企业在签署借用资质合同的同时（或事后），应让借用资质的企业出具书面承诺书，承诺工程所产生的所有责任均由其自行承担，若出借资质的企业由此承担责任的、承担责任后有权向其追偿。

因承诺书为借用资质企业单方出具，是其对民事权利义务的处置，承诺书并不违反法律规定，依法有效，这样出借资质的施工企业胜诉机率将大大增加。

结语

我国法律明文规定，挂靠施工是违法行为，所签订的合同也会因为违法而无效，合同无效后，产生的各种纠纷如何处理，往往也比较复杂。尤其是挂靠施工很容易引起工程款纠纷，对于实际施工人来说，有时候甚至会面临不但自己拿不到工程款，反而要承担巨额的工人工资、材料款等责任的情况。

而对于被挂靠公司来说，出借资质虽然能收取一定的管理费等报酬，但毕竟工程施工是由实际施工人负责，很容易出现难以预料的问题，从而导致自己被迫承担责任。问题严重时，甚至可能导致自己资质被取缔的后果，因此，无论是出借人还是借用人，都应三思而后行。