作者 | 熊文聪 中央民族大学法学院副教授
北大法律信息网签约作者
来源 | 知产前沿
目次
· 引言
一、商标权是私权
二、商标注册不是行政许可
三、修法应遵循逻辑
四、修法需凝聚共识
· 结语
引 言
《商标法》第五次修改，举世关注、牵动人心。今年年初，国家知识产权局拟定的《商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）甫一公开，便引发了全社会的广泛热议，赞同者有之，但批评的声音也不少，充分彰显了这一财产制度的重要性和影响力，也充分反映了修法的难度和艰巨性。
然而，修法也的确到了迫在眉睫的关键时刻，正如国家知识产权局在“征求意见稿”所附说明中指出的：“随着社会主义市场经济的深入发展，市场主体知识产权意识增强，更加重视品牌建设，产生了庞大商标需求的同时也带来了一系列问题，《商标法》已经不能适应实践发展的需要”。
“征求意见稿”将《商标法》扩充为 10 章 101 条，其中，新增 23 条，从现有条文中拆分形成新条文 6 条，实质修改条文 45 条，基本维持现有法条内容 27 条，可谓是对现行制度的一次全面大修。管见认为，虽然《商标法》内容丰富、要点颇多，修法必须做到事无巨细、面面俱到，但修法更是对既有制度的一次总体性评价和体系化重塑，将对中国未来几十年的经济发展产生深远影响，需要首先在精神理念和思维路径上做到恪守原理、凝聚共识，从而指引和贯穿修法的全局与始终。
一、商标权是私权
修法应当秉持商标权是私权、商标法是民事法律规范这一基本原则不动摇。习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习时指出，“要提高知识产权保护工作法治化水平。要在严格执行《民法典》相关规定的同时，加快完善相关法律法规，统筹推进《商标法》等修订工作，增强法律之间的一致性”。可见，《商标法》的修改必须与上位法（《民法典》《宪法》《立法法》等）保持高度一致。
《民法典》第123条明确将商标作为一项知识产权客体纳入民事权利体系，《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第17条规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”中国签署并生效的国际条约——《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）更在其前言中强调指出：“承认知识产权是私权”，从而为包括商标权在内的所有知识产权的法律属性做了盖棺定论式的阐释。
民法的一个基本原则就是尊重意思自治、平等协商、法无明文禁止则自由，私权（包括私有财产权和经营自由）具有神圣性、不可侵犯性，任何干涉私权、限制私权乃至剥夺私权的行为都必须有充分的正当理由、明确的规范依据和严格的法律程序。
纵观“征求意见稿”不难发现，“修改草案”增加了多处“禁止型”条款、“限制型”条款，诸如“商标权人不得滥用商标权”“禁止重复注册”“集体商标和证明商标转让的限制”等等，其中最突出的就是对注册商标人苛加了法定的“商标使用义务”，即将现行《商标法》第4条中的“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”扩充为包含多项情形的整整一条，并增设了每五年商标使用情况说明义务、不定期抽查、行政处罚（针对商标申请人和代理机构）、民事赔偿乃至检察机关提起公诉等措施。
管见认为，商标权是私权，权利人对其注册商标只有使用的权利而无使用的义务。相较于先使用制，先注册制有其不可替代的优势。虽然注册商标若连续三年不使用将面临被撤销的风险，但这正是意思自治的体现，或者说“使用”只是商标权受保护的前提条件（只有通过使用才能产生真正值得保护的商誉），而不是说“使用”成为了商标注册人面对行政机关必须履行的法定义务。
针对申请人“不以使用为目的”的商标囤积、兜售行为，最有效的应对措施是承认商标是经营者最重要的财产之一，利用经济杠杆大幅度提高申请官费（如规定每件商标申请费5000元），而不是花费巨大人力、物力和财力去辨别、探究申请人的主观意图到底是什么，因为这么做不仅成本高昂，还容易造成误伤，打击正常申请的积极性。退一步讲，对于所谓的“恶意”申请，将其驳回就好了，这并不会给其他民事主体或社会公众造成什么严重损害，法律制裁不是道德审判，不能仅以“主观意图和目的”为要件。
除此之外，“征求意见稿”还大幅增设了行政机关对于商标“恶意”注册、“不当”注册、“不当”使用、侵权行为以及其他违法行为的认定、管理和执法措施并相应加强了处罚力度。然而，不法行为只是产生社会净成本（或不可抵销的负外部性）的主要原因之一，而法经济学早已揭示，解决社会净成本和负外部性的最佳措施不是行政机关的直接管制，而是划定产权边界、降低交易成本，即通过产权制度、自由协商和司法程序予以调整，行政管制措施只能发挥补充作用，而不能成为主导力量，否则不仅不是高效率的，还可能滋生权力寻租与腐败。
二、商标注册不是行政许可
修法应当始终以商标法的立法宗旨为指引方向和评判准绳。笔者将商标法的立法宗旨概括为：“保护商誉价值、鼓励诚信经营、扼制符号垄断、降低运行成本”。商标法是一部民事基本法律规范，调整的是平等主体之间的财产关系，同时对行政机关和司法机关的法律适用行为进行界定、规制和约束，不能将其性质转变为行政许可法或行政处罚法，更不能将其定位成更下阶的行政法规、部门规章乃至行政机关内部的工作方案。
商标虽然需要经注册及行政机关的实质性审查方能取得一项对世性财产权，但行政机关的审查不是行政许可，而是一种民事要式法律行为，即具有公信力的机关通过调用社会资源并依照法定程序对一项私有财产权的内容、边界和效力进行确认并公示，故这是对私权的确认而不是授予。
同时，商标是商誉的承载者，它仅客观指示商誉（即商品本身的品质）而不添加额外的信息，故商标不具有表彰功能，更不具有商品品质保证功能，商标法不是产品质量法或消费者权益保护法，它保护消费者利益是间接的、或然的，保护诚信经营者的商誉才是第一位的，消费者及相关公众的混淆误认只是评判被诉侵权行为是否损害诚信经营者商誉的工具和路径而已。
然而，“征求意见稿”不仅没有淡化乃至删除“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”条款，反而在第1条强化了对“消费者权益”的维护；并在第60条规定“商标许可人和被许可人未尽到相应的商品质量监督、保证义务，对消费者造成损害的”将面临行政处罚；第63条规定“集体商标、证明商标注册人怠于行使商标管理职责，致使使用该商标的商品未达到使用管理规则的要求，对消费者造成损害的”将受到行政处罚，这实有本末倒置之嫌。
三、修法应遵循逻辑
修法应当遵循逻辑同一律，避免模糊、混乱、重复乃至矛盾的词句用语。虽然法律概念作为价值评判工具，容许一定的自由裁量空间，但应当尽可能做到内涵与外延明确周延，表述前后一致，从而降低理解、适用法律的成本。
笔者注意到，“品牌”作为一个新名词在“征求意见稿”中出现了27次，并且要么是单独出现，要么是和“商标”并联出现，但却没有对这一关键概念下定义。实际上，品牌是市场营销学用语和“商标”的社会俗称，其对应的法律概念就是商标，既然商标作为专业术语已被法律职业共同体接受并惯用至今，就没有必要增加概念冗余。同时，“征求意见稿”还出现了“注册商标专用权”“商标专用权”“商标权”“商标权人的合法权益”等不同表达，这些表达是同一内涵还是各有所指，不免让人摸不着头脑。
管见认为，根据民法原理，商标权是一个上位概念，既包括注册商标专用权这一绝对权、对世权，也包括有一定知名度的未注册商标之法益，故应当根据商标是否注册来区分权利和法益，而不能含糊地说“商标权人的合法权益”。
另外，“征求意见稿”中还出现了“特别情形”和“一般情形”同时表述，但法律效果完全相同的问题，如第15条“重要传统文化”和“中华优秀传统文化”；第18条“广大公众所熟知的驰名商标”和第10条的“为相关公众所熟知的商标”；第59条单列的“前款所列商标使用行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为”；第72条“在同一种商品或者类似商品有关的电子商务中使用与他人注册商标相同或者近似的标志”；第22条、第27条、第49条、第83条的“重大不良影响”与第15条、第46条的“不良影响”等等。
根据形式逻辑，“特别”被“一般”所包含，故如果二者法律效果相同，则没有必要再额外强调“特别”，以免造成累赘、混乱和误读。相反，如果“特别”的法律效果有别于“一般”，则清晰界定“特别”就变得尤为重要，而上述示例中的“重要”“广大”“重大”等用语却相当模糊，难以向法律适用者提供清晰的区分标准，更无法为社会公众提供稳定的行为预期。
法律规范不仅仅是价值观念的宣示，更是是非对错的裁决尺度，同时也是保证类案同判、降低法律运行成本的基石，应当尽可能发挥限缩法律适用者自由裁量空间的作用。
法律的逻辑表述与实务操作紧密相关的一个典型例证就是对驰名商标的认定。“征求意见稿”对驰名商标及其保护原则做了较大的改动，其不仅强调了驰名商标保护应当“遵循个案确认、被动保护和按需确认的原则”，还扩充了确认商标驰名情况的考量因素。然而，如果在确认商标驰名时要“尤其考虑该商标历史上曾作为驰名商标受保护的记录”，是否就违背了前述“个案确认”原则呢？不仅如此，“相关公众对该商标的知晓程度”其实是认驰的直接证据，故不应该作为间接证据与“该商标使用的持续时间”“该商标的宣传力度”“该商标的国内外注册情况”等考量因素并列。
换句话说，正是因为“相关公众对该商标的知晓程度”证据往往不被采信（知晓与否过于主观、问卷调查成本高或设计不合理不科学、调查结论不可信），才需要借助间接证据加以佐证和推定，故考量因素应当更为稳定、客观和可信，“征求意见稿”将“该商标的价值”这一如此主观、不确定的因素作为确认商标是否驰名的间接证据，只会让裁判结论的得出变得更加扑朔迷离。
四、修法需凝聚共识
最后，修法应当保持开放，尽可能吸收不同的声音，从而凝聚共识、少走弯路。商标法的制定、修改、实施及运行是法律职业群体（包括立法机关、法官、检察官、商标审查员、行政执法人员、律师、商标代理人、企业法务和学术研究者等）共同的事业，本轮“修订草案”向全社会广泛征求意见，体现了制定者开明修法的信心和决心，值得高度赞扬。近年来，商标制度改革一直受到广泛关注，相关完善建议和学术研究成果丰硕，大家都希望能将一些已经达成普遍共识的观点意见和实践中运行良好的经验做法吸收进立法，实现顺应时代发展需要的法治现代化。
比如，虽然“征求意见稿”第6条第3款规定“地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册”，但地理标志商标无论是在注册环节还是在使用环节都有其特殊性，故有必要明确实践中沿用已久的“地理标志商标”“地理标志证明商标”和“地理标志集体商标”三个概念。
同时，应当保留现行《商标法》第3条第4款的规定，因为在集体商标、证明商标申请注册程序中，对申请人资格、申请材料等内容的限定，涉及对申请人权利的约束，需要通过部门规章的形式予以明确，而根据《立法法》第80条之规定，制定部门规章应当有法律的明确授权，现行《集体商标、证明商标注册和管理办法》在集体商标、证明商标及地理标志的注册确权和侵权纠纷的行政处置和司法裁判中发挥了重要作用，不宜被完全废除。
又比如，取消异议不予注册复审程序属于“征求意见稿”中的重大制度调整。建议进一步研究论证，应考虑以下问题：
一是商标异议制度的定位。2013年《商标法》已经将异议程序转变为商标注册申请审查的内部环节。异议程序既有“公众监督”功能，又有“权利救济”功能，目前实质审查不能及于《商标法》第13条、第15条和第32条，异议制度为在先权利人和利害关系人主张以上权利提供了机会。
二是取消不予注册复审程序不利于压缩商标注册周期。不予注册复审审理速度更快，目前多数案件不会进入司法诉讼程序，修改后可能导致当事人等待确权时间变长。
三是取消不予注册复审程序会产生行政投入与社会效果不相适的问题。近年来，异议成立不予注册比率均在50%以上，不予注册复审申请量占不予注册或部分不予注册案件的4%左右。异议复审案件占比虽小，但因为异议申请基数大，一旦取消异议复审，在异议申请量与审查人员配备数量不平衡这一矛盾仍然较为突出的情况下，将会使异议审查员同时挑起审查和应诉两头的重担，现有流程也需要同步进行多方面的研究和调整。因此，取消不予注册复审程序的积极意义并不大，取得的社会效果也有限，但却会给商标行政确权工作造成较大影响。
四是“征求意见稿”提出的方案会造成异议人和被异议人救济途径不对等，难以得到立法机关的支持。反之，则有可能导致不予注册复审和经异议无效宣告案件均转化为法院的诉讼案件，徒增司法审判压力，也可能削弱行政审查与执法效力。
再比如，“征求意见稿”引入了“恶意抢注商标移转”制度，但仍需考虑如下问题：
一是与后续救济途径的衔接问题。根据现行规范，不服转让决定的救济途径是行政复议或行政诉讼，不服无效宣告裁定的救济途径是行政诉讼。如在无效中允许强制移转，经无效审理的案件需作出两个决定，即是否予以宣告无效的决定和是否核准转让的决定。如被强制移转人不服强制移转决定提起行政复议或行政诉讼进行权利救济，是否在行政复议或诉讼中一并审查无效决定的合法性？
二是在相同或类似商品上的相同或近似商标需一并转让的问题。无效宣告程序中仅针对一件商标进行审理，强制移转的被申请人名下的相同或类似商品上的相同或近似商标如何处理需要进一步研究。
三是与无效宣告程序和现行条例移转规定的融合问题。对于无效宣告程序，特别是宣告部分商标无效的，因在转让环节未设立分割制度，导致强制移转制度只能适用于宣告商标全部无效的情形。同时，现行条例第32条针对继承等事由的移转，在办理程序、一并移转、生效日期等方面做出了规定。该规定是否适用于强制移转需进一步研究。
四是打通无效和移转的信息化操作系统的问题。上述程序在注册部门内部有着明确的职能分工，在信息化上有着相互独立的操作系统，如果建立强制移转，需对信息化系统进行改造。
五是引入该规则可能导致无效宣告（特别是恶意无效宣告）的申请量大幅度增加。因此，建议删除该条款，针对上述障碍设计较为稳妥的解决方案后，再考虑引入该制度为宜。
结 语
综上所述，恪守原理是凝聚共识、化解争论的根本基础，而凝聚共识、广纳百言又是实现良法善治的程序保障。商标法的修订是关乎民生的大事，一定要把握正确方向、不忘初心，即始终坚持商标权的私权属性，以民法的基本原理、基本价值和基本规范来指引商标法的修订，另一方面就是立法机关要坚持合宪审查，要保证任何法律条文、规则概念的制定与修改都不得与宪法相冲突。
一枝一叶总关情，如果缺乏体系化关照，修法恐怕只会演变为头疼医头脚疼医脚或零敲碎击的被动打补丁，造成按下葫芦浮起瓢，甚至事与愿违、好心却办了坏事的后果。申言之，改革尚未成功，同志仍需努力，我们应当继续推进学术研究，继续坚持理论与实践相结合，继续捍卫法治精神。
责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕
本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
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