郑飞、夏晨斌：系统论法学视野下的元宇宙法律治理研究

摘要：元宇宙给社会带来了系统性影响，对其分析宜引入系统论方法。元宇宙作为新一代高维全真互联网，实现了传统互联网各功能系统的集成统合，推动了社会功能分化由单一维度向虚实二元维度演进并改变了人类社会环境的数字化形态，带来了诸多元宇宙独有的社会数字化现象。同时，元宇宙下的宏观社会分化和微观社会环境变革又面临双重法律障碍：一是单维规范系统难以规制二维社会系统；二是现行法律规范无法应对社会主客体及环境虚拟数字化、社会行为及作用结果虚实交互化等现象。针对元宇宙法律治理面临的双重障碍，应分别从治理层构建元规范+法律系统的二元治理机制，从规范层调整法律系统的具体构造。 关键词：元宇宙；系统论法学；元规范；法律治理

“元宇宙”一词，最早来源于1992年Neal Stephenson撰写的科幻小说“Snow Crash”（中文译作《雪崩》）。2021年，沙盒游戏平台公司Roblox将元宇宙写进上市招股书中，同年Facebook更名为Meta，并宣布升级转型为元宇宙公司。随着资本的追捧，元宇宙这一经典概念正从科幻文学逐渐走进现实。元宇宙作为新兴数字技术集群，具有成为引领新一代数字经济高质量发展的产业载体优势。因此，中国也正在加快元宇宙产业发展，目前全国已有十几个省市先后发布了元宇宙产业发展规划，建设元宇宙产业基地，积极在元宇宙文旅、元宇宙教育、智慧城市、工业数字孪生等多领域布局。当前，元宇宙正逐渐走出游戏领域而成为数字经济转型升级的强劲引擎，发挥着推动社会经济变革发展的催化作用。正如文化史学家约翰·赫伊津哈（Johann Huizinga）所言：“文明总是在游戏之中成长的，在游戏之中展开的。”

元宇宙的诞生是人类社会风险向科技风险迁移的又一重要标志。元宇宙在推动以数据要素为核心的生产力指数式增长的同时，也将给未来社会带来诸多不可预知的技术风险。随着元宇宙带来的技术风险外溢，元宇宙相关法律问题正成为学术界热议的焦点。目前，国内元宇宙法律问题研究既有微观论述，也有宏观探讨。在微观层面，大多就元宇宙某一概念特性或典型场景应用进行阐述。例如，从元宇宙的虚实互动性出发讨论其涉及的现实法律问题或就元宇宙中的数字身份、NFT等具体要素展开。在宏观层面，则是从元宇宙的社会失范问题、部门法治问题、产业经济法律问题等角度出发，讨论元宇宙面临的法律问题与治理路径。考察国内研究现状，可以发现，当前学术界对元宇宙法律问题的思考尚缺乏系统论思维，未解释元宇宙为何会给法律系统带来变革，带来了何种变革，以及如何系统应对。这导致学术界对元宇宙给社会系统带来的系统性影响认识不足，对元宇宙法律问题的分析多呈“点—线”特征而未及“面”，研究也容易出现“纸上之法”与“行动之法”的偏离。此外，当前法学界虽然就元宇宙达成了内外兼顾、二元共治治理原则的基本共识，但未就如何构建元宇宙内部治理规范、如何调整外在法律秩序展开具体论述，给元宇宙法律治理体系构造留下了空白。

在社会深度数字化转型的背景下，构建元宇宙法律治理体系正成为当代必答课题。当前法学界对元宇宙法律治理的讨论涉及元宇宙对法律治理的影响、法律规范的元宇宙应对和元宇宙内部规范构建等多个方面，触及卢曼系统论中的“社会分化”“环境/系统”“规范自创生”等理论问题。因此，借助系统论法学理论，有利于深入剖析元宇宙给社会系统和法律系统带来的深刻变革，理解其变革成因及其对法律系统的影响，进而提出更加符合元宇宙时代的法律治理模式。

二、元宇宙下的社会系统衍化

（一）元宇宙下的社会分化演进

社会系统论学者卢曼认为，人类社会经历了三次分化，即条块式分化、阶层式分化和功能式分化。条块式分化阶段对应着人类社会的古典时期，此时期人类社会以部落族群为基本单元，条块式分割，因此被称为条块式分化。随着人类社会生产关系的封建化，阶级社会得以出现，人类社会出现明显的阶级式划分，服务于阶级国家的政治系统、经济系统、法律系统、宗教系统等也得以出现，但这一时期社会分化尚不以系统功能为标志，因为各功能系统还深刻地绑定在阶级性上。随着资产阶级革命和平权运动兴起，封建社会的阶级性逐渐弱化，社会系统之间的不平等性逐步消解，社会功能逐渐成为社会各系统之间的划分依据。社会分化的每一次演进都意味着生产力的跃升和社会结构的变革，并且每一次变革均具有质变性。

元宇宙同样给社会系统分化带来了质变影响。如图1所示，在互联网诞生之前，现代社会的各项功能系统仅存在现实维度而不存在虚拟维度。随着第三次信息革命，互联网开始大规模应用于经济、政治、教育等诸功能系统中，并使后现代社会中的各功能系统出现了虚拟维度，现实社会开始出现虚实分化的态势。但在元宇宙出现之前的Web1.0至Web2.0时期，网络空间的功能系统依附性依然没有改变，各功能系统中的移动互联网络只是各功能系统的拓展与附庸，此阶段虚拟维度虽然出现但尚未完成于现实维度的分出进程。进入Web3.0后，元宇宙的数字孪生、空间独立特性则实现了虚拟维度之于现实维度的附属性消解和独立性质变，虚拟维度成为现实维度的镜像，社会分化形式实现了从单维功能分化向虚实二维功能分化的跃进。

社会分化进入新阶段的同时也意味着社会系统发生了结构性变化。虚实二维功能分化尽管没有改变后现代社会基于功能的分化基础，却使社会系统中出现了基于功能分化的现实世界和基于功能分化的元宇宙虚拟社会两个母系统，原有社会系统的单维性由此而被打破。

（二）元宇宙下的社会环境变化

卢曼认为，社会系统总是处于复杂状态之中，因此系统必须做好足够多的替代准备以应对不断复杂化的外界环境。换言之，社会环境总是向更复杂的方向衍化，这一衍化过程会不断产生新的问题，而面对更加复杂化的社会问题，旧有系统规则必然面临运行失灵的尴尬境地。因此，社会系统必须不断对新的复杂化环境和问题进行化约，并产生新的运行规范。

在讨论社会环境的复杂化问题之前，需要先明确何为社会环境。卢曼认为，现代社会是一个功能分化的社会，法律是社会的一个子系统，根据卢曼“系统/环境”理论，系统之外的一切是“环境”，这对法律系统所对应的“环境”作出了指涉。此外，卢曼认为，系统是“自我指涉”。换言之，法律系统即是“自我”，与“自我指涉”相对应的概念是“异己指涉”，也就是与“自我”区别的其他事物。“系统”与“环境”之间，“异己指涉”与“自我指涉”之间的关系将社会环境指向了法律系统之外的系统。

如前所述，以元宇宙为主的虚拟网络维度本身已经是一个相对独立的社会系统，因此元宇宙本身就是法律系统所面临的新环境。作为法律系统相对的环境，元宇宙的复杂化主要体现在三个方面：一是社会中主客体要素的全面虚拟化。元宇宙需要运用数字孪生技术构建现实世界的虚拟映射，因此从概念上说元宇宙是现实世界在网络空间的数字化孪生，理论上其应具备现实世界的所有基本要素，并且自成一个完整的经济社会系统。从当前的元宇宙产业应用场景来看，元宇宙涵盖了虚拟人、NFT数字资产、数字货币、虚拟生活、生产场景等社会经济系统基本要素。二是人体拟感官的高维沉浸化。元宇宙的沉浸式体验无论在感官上还是场景环境上都要远胜于传统移动互联网。传统移动互联网感官载体是二维的，而元宇宙是高维的，这种高维不仅体现在3D呈现上，还体现在感官多元上，例如通过算法实现近真触觉模拟。三是虚实之间作用交互化。所谓虚实之间作用交互化，是指元宇宙并非一个独立于现实世界而存在的空间，而是能够实现虚拟与现实空间双向交往的空间。正如清华大学《2020—2021年元宇宙发展研究报告》中提出的“元宇宙=虚拟世界×现实世界”，元宇宙打破了虚拟世界与现实世界的次元壁，其交互作用既可以由实到虚也可以由虚到实。

三、元宇宙社会系统衍化所面临的法律障碍

（一）社会虚实分化所面临的法律障碍

元宇宙虽然推动了社会分化从单维功能分化向虚实二维功能分化的阶段跃进，但现实社会系统和元宇宙虚拟社会系统的分化进程当前呈现分化阶段不一致的特点。后现代社会基本上属于功能完全分化社会，各功能系统相对稳定，各个社会功能领域相对完备。但是，目前元宇宙虚拟社会尚处于初级分化阶段，属于功能不完全分化社会。从当前元宇宙的发展进程来看，元宇宙的文化、经济、社区等功能系统已经初具雏形，但是与现实社会中法律系统相对应的元宇宙规范系统尚未分出，这意味着当前元宇宙虚拟社会系统缺乏系统性的规范治理手段。

当前元宇宙中的规范依然散落依附于各功能系统之中，尚未串珠成链。例如，依附于NFT文创系统中的NFT生成与权利保障规范，依附于数字货币和虚拟资产交易经济系统中的数字货币使用与交易规范，依附于社交社区系统的社区规范等。此外，由于功能平台本身的差异性，各平台间的规范各不相同，缺乏兼容性。例如，支付宝的鲸探NFT交易平台禁止NFT二级市场交易，仅允许转赠，而NFT中国的Bigverse交易平台则允许二级市场交易。由于缺少系统性、兼容性的规范，当前元宇宙发展存在诸多失范问题。由于元宇宙自身规范系统的缺位导致当前元宇宙虚拟社会系统依然需要依靠现实社会系统中的法律系统加以规制。但问题在于，基于单维功能分化的法律系统难以应对虚实二维功能分化新阶段下的元宇宙虚拟社会系统，主要表现在法律系统的滞后性上，具体表现为难以通过更新法律系统的形式及时回应元宇宙中的各新生系统及其失范问题。

法律的修订须慎之又慎。正如法谚所言：“法律修改一个字，半个图书馆变成废纸。”因此，关于法律的修改必须基于足够的先验基础之上。世界各国大多通过司法判例来弥补法律的滞后性，依靠司法实践形成先验经验并对法律规范进行调整，例如英美法系的判例制度，中国的指导案例制度。但是，当前元宇宙难以提供足够的司法判例形成先验基础，尤其是当前元宇宙存在大量尚未分出的功能领域。此外，法律修改需要相对稳定的预期，人类社会规则的诞生一定程度上在于人类可以根据过往经验预测风险与行为。经济学家奈特在经济学巨作《风险、不确定性与理论》中提出，风险以随机变量的离散分布函数呈现，因此人们对风险可以经由概率分布加以推测并形成应对策略。奈特的这一论断说明，规则诞生的前提不是风险而是风险的可预知性。但元宇宙的功能不完全分化状态使得元宇宙未来发展趋势难以估量，并导致其风险不具有可预知性。而且，法律的预期要求也和科学发现的随机性相悖，科学发现往往具有偶然性，偶然性的实质是一种随机分布概率。因此，作为科技集成的元宇宙下一步会如何发展，缺乏可预知性。

此外，以法律单一系统应对元宇宙虚拟社会系统，也不具有法经济效益。有法经济学者将法经济价值比较公式抽象为“假如C（x）代表做某事的成本，B（x）代表某事的收益，则：若B（x）>C（x），做；反之，不做”。假如仅以单一法律系统调整整个元宇宙虚拟社会系统，必然需要对法律系统进行大规模升级改造，立法成本和法律实施成本均会显著增加，但与之相比的收益却无法评估，甚至在缺乏先验经验基础上的仓促修改还会带来负收益。而且，在科技创新面前，即使利润成本率“〔B（x）-C（x）〕÷C（x）×100%”可预见的<0%，也不乏研发空间，但法律的极低容错率让其在成本利润比面前绝无≤0%的适用空间。显然，以单一法律系统规制元宇宙虚拟社会系统在法经济效益角度上站不住脚。综上所述，基于单维功能分化的法律系统无法有效应对虚实二维功能分化的元宇宙社会系统。

（二）社会环境虚拟数字化所面临的法律障碍

1.主体虚拟数字化及其法律障碍

在法律主体数字化方面，当前民法观点认为自然人即“具有五官百骸，区别于其他动物的人”，但全面虚拟化正在推动自然人“机械飞升”。目前数字人可大体分为现实中不存在对应真人的虚拟IP，例如知名数字偶像“AYAYI”，以及现实中有对应真人的数字化身，例如2021年周杰伦在Sandbox中以数字化身形态开办了一场元宇宙演唱会。虚拟数字人早期仅被应用于娱乐产业，如今虚拟数字人的应用范围已经扩展至金融、文旅、教育乃至政治等方面。例如，2022年Deepfake技术被用于韩国大选，并构造了世界上第一个官方数字政界候选人，名为“AI Yoon”。在法人方面，中国公司制度长期以“中心主义”为主流，并将公司视为“人的集合”。但随着数字网络技术发展，当前区块链技术破除了不信任障碍，建立了社群共识机制，以去中心化为核心，以人工智能为辅助构建了DAO社群组织。所谓DAO即去中心化自治组织，其以去中心化的方式进行管理，同时为分享共识的参与者提供激励。DAO去中心化的主要表现为，个人无法拥有比多数人更大的权利，并且决策不是集中的，而是通过复杂算法和博弈论规则自动进行。早期DAO的构建是模拟公司结构设计，但与公司不同，其规章由开源代码创建，并由智能合约执行，规章内容则由通证的持有者集体决定。当前，许多DAO的参与者甚至是人工智能而非人类，DAO组织正呈现“人—算法混合体”的“数字集体行动者”特征，这一趋势冲击着公司作为“人的集合”的传统理念。

在主体层面，自然人和法人组织的数字化正呈现出两个偏离的向度，一是“人”向“非人”，二是“中心化”向“去中心化”。因此，法律主体数字化产生的第一个法律问题即是数字法律主体与当前“人类中心主义”法律价值的偏离。“人类中心主义”认为，人类评价自身的利益高于其他非人类，人类有特殊的文化、知识积累和创造能力。由此产生的第二个问题是数字法律主体不适格。在“人类中心主义”的法律价值视角下，物被视为是人的客体。同样，基于数据构成的数字虚拟化身也不属于人的范畴，因此不具有法律主体资格。数字法律主体不适格产生的第三个问题是：其法律属性究竟为何？在讨论这一问题前，需要引入“人格物”概念。所谓“人格物”，即与人格利益紧密相连，体现人的情感意志之物。由于人格物概念的提出，“物”与“人”之间不再是非黑即白的绝对值关系，而是存在可变区间的相对值关系，即“物”—“人格物”—“人”，数字虚拟化身正处于这区间运动之上。为进一步考察数字虚拟化身所处的区间状态，可以引入数学反比例函数概念。反比例函数式为Y=K/X（K≠0，X≠0），其含义是，反比例曲线上的点会无限接近函数图像中的X轴与Y轴但不与坐标轴相交（Y≠0），这一函数语义与由“物”及“人”的区间运动有着高度相似性，因为数字虚拟化身是强人格附属物，所以会随着人格属性的强弱无限地向“物”或“人”端逼近但永不相交。考虑到具有人格附属意义的物是“人格物”，因此数字虚拟化身最低限度的法律属性是人格物，但在数字虚拟化身无限逼近的（人格物，+∞）区间段是何法律属性目前却无定论，也无任何法律概念可以对其进行填充，留下了法律空白。

除自然人外，法人也同样面临上述问题。法人的概念起源于罗马法，罗马法实现了法律人格与自然人的剥离进而使得非自然人组织具备了法律人格主体的可能。但是，罗马法没有区分财产和财产所有者，这导致罗马法意义上的法人既包括“人的集合”也包括“财产的集合”。关于“财产的集合”是否属于法人的问题争论至今，但在中国法律语境下，“财产的集合”应解释为“财产所有者的集合”。中国《民法典》第57条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力……的组织”，按照文义解释，“组织”一词的文义射程在中国汉语中不可及于“财产”。此外，从主体意志论出发，拟制主体的拟制意志来源主体也是人，以财团法人基金会为例，基金会的拟制意志来源于基金会成员的共同意志而非基金本身，因此法人的本质不应包含单纯的“财产的集合”。如有学者通过公因式提取的方式归纳出法人的本质公式，即“人格+组织化的群体生物人”。而当前DAO的非自然人化正偏离这一集合，尽管当前尚未出现完全由智能体依据智能合约经营的法人主体，但是这一趋势值得法律所警惕。

此外，数字虚拟化身、DAO等主体地位不适格还联动引发相应的权利归属障碍。如前述分析，由于数字虚拟化身在当前“人类中心主义”下不属于“人”的范畴，无法被赋予“自然人”的主体地位，自然也不完全具有相应的法律权利。例如，数字虚拟化身不具有人身权，但其可能和人格物一样具有一定的人格权法益。DAO组织方面，尽管当前已有学者证成了DAO组织法人化的合法性，但当前世界各国和地区对法人性质定位均采用法人拟制说或混合法人实在说的法理思路，因此法人的设立及其主体资格的获取不以法人存在的实在性为标准，而是以国家的明文拟制为标准。从世界范围来看，当前仅美国怀俄明州对DAO组织进行了法律确认，即DAO法案（Wyoming Decentralized Autonomous Organization Supplement）。该法案将DAO组织定义为“有限责任公司”，于2021年4月经美国怀俄明州议会正式批准通过，由州长签署，于2021年7月1日正式生效。DAO作为一种组织形式，在历史上首次为法律所明确承认为法人主体。但是，目前中国《民法典》《公司法》及其司法解释并未对DAO作出任何回应，这也意味着DAO组织在中国尚不具备法人地位和主体资格，自然也不具备法人主体所享有的相应权利，无法承担其相应义务。

2.客体虚拟数字化及其法律障碍

法律客体数字化方面，民法之“物”的数字化讨论由来已久。当网络空间中的“物”单纯以数据形态存在于网络空间时不具有民法上的意义，只是游离于网络世界中的由“0”“1”组成的字符，其既难以确定占有状态，又可以随意修改、复制。因此，传统游戏中虚拟商品一般不受物权法律保护。但是，随着NFT技术的发展，为数字物确权，赋予权属已经切实可行，这给数字资产纳入民法之“物”的概念带来了一丝可能。NFT（Non-Fungible Token）又叫非同质化代币，其铸造过程遵循以太坊ERC721或ERC-1155标准协议，此标准下铸造的每一枚NFT都具有唯一性和不可互换性。因此，NFT能够在区块链上标记被交易的数字物，使其权属锚定。例如，鲸探APP中售卖的NFT在蚂蚁链上有唯一性且不可篡改的哈希值，且交易信息在特定区块高度存储公示。NFT从技术角度解决了传统网络空间中“物”的状态的游离性和不稳定性问题。但是，作为大陆法系民法体系之滥觞的《德国民法典》认为“物”指有体物，无体物不在此列，并进而开创了“物权”“债权”二分原则，同时将无体物纳入知识产权和证券权利范畴，明确了实物财产应是有体物。而NFT是无体物，始终难以越过“有无”这一界限，这也是当前物权说主要瑕疵所在。因此，虚拟资产面临法律属性不明的窘境。当前，虚拟资产在民事法律关系中的法律性质依然不明确，中国《民法典》第127条为虚拟资产设定民事法律权利、赋予民事法律地位提供了衔接桥梁，但是该条款仅仅明确了其可以作为民事财产权利的客体予以保护，并未明确其作为其中的何种客体受到保护。中国《民法典》第127条虽未说明客体属性，却指明了客体属性的判断路径——权利说路径。但是，权利说路径又带来了新的问题，虚拟资产属于何种权利？物权、知识产权抑或是新型权利？

3.场景虚拟数字化及其法律障碍

场景数字化是元宇宙的主要表征之一。所谓场景数字化，即日常生活中的情景在元宇宙虚拟空间中以数字形式孪生再现——其直接作用结果就是人们生活的“虚实两栖迁徙”。例如，通过数字虚拟化身在元宇宙会议系统中开会，在沙盒系统中举办毕业典礼、演唱会等，甚至利用VRChat进行3D沉浸式社交。此外，元宇宙的场景数字化还有集成化趋势，同一区块链网络上通常可以整合各类场景应用，实现多场景间的贯通以及一平台多功能。例如，NFT中国同时开发了Bigverse NFT交易平台和Bigverse灵境空间，用户可以在单一平台上同时实现NFT交易、三维空间展会、娱乐活动等多种需求。

场景数字化及“虚实两栖迁徙”给个人信息保护和数据安全带来了显著挑战。一是全时、全场景的个人信息收集改变了传统基于单一场景的个人信息收集模式，对当前《个人信息保护法》中的“告知—同意”规则提出了挑战。中国“告知—同意”规则具有单一场景特征。例如，“告知”要求逐一传达告知、同步实时告知，这要求告知发生在触发个人信息收集行为时，且原则上告知要逐一告知而不能公告告知。而且，当场景变换，个人信息使用目的发生变动时，也需要再次单独告知。这意味着在元宇宙多功能一体化场景中合规的做法是每一次应用切换均需进行一次告知，但这种告知方式显然不符合元宇宙场景集成趋势。二是元宇宙集成式场景应用难以确定“最小必要”范围。“最小必要”原则在当前《个人信息保护法》中的规定较为抽象，其中第6条的表述是“应当限于实现处理目的的最小范围”，通常可以解读为业务功能实现所必需。尽管第6条表述相对模糊，但在单一功能场景之下，确定实现业务功能所必需的个人信息范围相对容易实现，但在元宇宙中，由于不同个体所需的集成功能各不相同，且不同功能场景所需个人信息皆有差异，因此确定个人信息收集的必要范围存在现实困难。三是虚拟场景中的个人场景轨迹信息是否属于个人信息，存疑。场景虚拟化和“虚实两栖生活”导致个人轨迹信息也发生了数字化转变，数字虚拟化身在3D虚拟场景中的切换移动同样会产生以数据形式构成的轨迹信息，由于区块链网络具有透明化和去中心化记账功能，因此基于区块链网络构建的虚拟场景中的轨迹信息不仅容易被记录而且易于被识别，但是当前虚拟轨迹信息难以纳入中国《民法典》第1034条和《个人信息保护法》第28条所确定的“行踪轨迹信息”之中。虽然目前中国《民法典》及《个人信息保护法》对“行踪轨迹信息”并未作出界定，但《网络安全标准实践指南——网络数据分类分级指引》将其描述为“基于地理位置的个人行踪”，《汽车采集数据处理安全指南》将其描述为“基于卫星定位获取的路径数据”，由此可以看出，当前中国法律层面的“行踪轨迹信息”仅指现实地理意义上的行踪轨迹，而不包括网络空间，因此元宇宙虚拟场景中的个人轨迹信息无法纳入个人信息权及其保护机制之中。四是海量数据集中显著增加平台数据安全风险。元宇宙的网络空间高维化和多功能场景集成化属性使得其相比于二维扁平单一功能的传统网络平台更容易产生平台数据集中风险，而且元宇宙的多场景属性也意味着数据类型更加多元化，一旦发生数据安全事故，数据泄露风险将显著高于传统互联网平台。

4.行为虚实交错化及其法律障碍

行为虚实交错导致侵害行为“脱实向虚”和作用结果“脱虚向实”。侵害行为“脱实向虚”主要表现在以虚拟方式进行危害行为，例如当下热议的“VR强奸”，VR技术与虚拟性骚扰几乎是一对双生子。近期，知名元宇宙概念游戏《VRChat》中发生了第一起“VR强奸”案。《VRChat》是VRChat Inc.推出的一款在线VR角色扮演游戏，该游戏的特征在于通过精确肢体动作捕捉技术，允许玩家在这款游戏里实现近乎与现实世界一致的肢体表现，该案件中受害人的网络好友未经许可进入其VR睡眠房间并在其VR睡眠期间实施了与现实世界相似的性侵动作。

作用结果“脱虚向实”则体现在各类虚拟侵害行为正向实害化转变。在元宇宙产业爆发式发展的当下，各种XR设备应运而生，用户的沉浸式体验感正呈指数级增长，譬如卡内基梅隆大学研发的Meta Quest 2头盔已经能让用户在VR中体验亲吻的触感。可以预见，VR性侵害产生的效果将同时作用于精神感知和生理感知两个层面，元宇宙正将人身侵害带入虚拟化进程。

在现实生活中，人的身体具有身体权等人格权，在遭遇性侵害时相应权利和法益也受到侵犯，因此侵害行为得以入罪，从而使人身获得保护。但在元宇宙虚拟世界中，数字虚拟化身的权利保护存在权利与行为的双重困境。权利方面因为数字虚拟化身不具有人格权属性，因此不能成为人格法益的保护对象。此外，从行为层面来说，VR性骚扰虽然因其语音、图文的最终受体是受害人本身而符合中国《民法典》第1010条和《妇女权益保障法》第40条关于性骚扰的规定，却难以上升到刑事猥亵层面，仅凭数字虚拟化身的虚拟肢体动作很难被认定为猥亵罪，除非还有其他线下犯罪行为的实施。猥亵罪尚且难以认定，遑论刑法层面以“插入说”为认定标准的强奸罪，其犯罪行为构成要件更是无法通过虚拟化身的虚拟肢体动作加以认定。

四、元宇宙系统治理构建展开

（一）虚实分化下的元宇宙治理对策

1.构建元规范加快元宇宙规范系统创生

元宇宙将社会分化带入了新阶段，传统现实单一维度功能分化下的法律系统已经难以满足虚实两个维度的治理需求，因此宜尽快构建元规范填补元宇宙社会系统中的规范子系统空白。卢曼认为，法律系统是社会系统中起规范功能作用的系统，人们通过赋予法律“合法/非法”的二值代码，借助沟通机制消解“双重偶联性”难题，实现法律规范的自创生。元规范系统也同样通过上述形式，分三步走实现自创生，形成元宇宙中的规范系统。

第一步，为元规范进行“合规/不合规”二值赋码。卢曼认为，二值代码性是系统生成的前提。元宇宙的本质是一套计算机编程系统，因此元宇宙要遵循计算机原理的基本逻辑。当前计算机都使用二进制进行底层计算，这决定了计算机的逻辑计算最终只能输出“ON/OFF”的二值结果。元规范可以基于计算机计算的这一底层逻辑，为“ON/OFF”分别赋予“合规/不合规”的规范判断标准。

第二步，以“合规/不合规”作为成就性媒介进行沟通与反馈。卢曼认为，沟通是社会运作的基本单元，二值代码是沟通媒介中的成就性媒介，而成就性媒介是实现沟通的有效媒介。因此，元宇宙社会系统可以基于“合规/不合规”这一成就性媒介在社会系统内部进行沟通，并基于二值反馈实现社会群体向二值代码中的积极面靠拢，进而抽象出社会各领域中的规范。

第三步，消除怀疑，建立规范的公信力。卢曼认为，怀疑是双重偶联性困境的症结，也是阻碍规范系统产生的原因。元宇宙基于区块链网络构建，而区块链的核心作用之一就是在陌生环境中构建信任机制，破除“拜占庭难题”。因此，元规范需要基于区块链底层协议构建，通过智能合约执行，以技术赋能公信力，实现规范自创生。

2.以元规范消除法律系统滞后性影响

约翰·雷登伯格（Joel Reidenberg）认为，在网络空间中“代码即法律”。劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）进一步指出，代码决定了网络空间的自由与规制程度。相比于繁复的法律条文，代码在网络空间中具有更加直接的规制效力。元规范本质就是一套适用于元宇宙空间的代码规则，相比于法律系统，元规范更具灵活性，依靠元规范能够有效弥补法律的滞后性。一是元规范修改的技术成本更低，更易实现代码规则修改。现代社会的法律修改需要消耗大量的人力、物力、财力，而元规范修改只需要对相应的规制代码进行调整即可，修订程序也更为简便，只需要多数网络节点达成共识即可，无须经过全国人大及其常委会的漫长修法程序。二是元规范修改容错率更高，更能及时对元宇宙中的失范问题作出及时反应。代码规则无论如何修改都无法对现实世界中的人身自由造成限制，此外，代码错误可以很快通过补丁形式加以修复。三是元规范的运行过程能够为法律修改提供先验经验。例如，“7天无理由退货”本是一条电商平台规则，但在得到市场各方认可后，这一规则被纳入《消费者权益保护法》而上升为消费者“后悔权”。

3.建立健全元规范机制内容

劳伦斯·莱斯格认为，网络空间规制的根本问题是：“谁？在哪里？可以做什么？”元宇宙作为高维网络空间，元规范同样需要着手解决上述问题。一是构建元宇宙中活动主体规制机制，解决“谁”的问题。首先构建主体身份认证机制，传统网络空间依靠TCP/IP协议解决用户主体的地址问题，元宇宙则依靠区块链作为底层协议解决主体地址问题，但是区块链具有匿名性特征，因此主体认证机制必须包括实名认证、真实性保证和未成年人身份认证等机制，通过上述机制实现元宇宙中区块链地址与主体信息的一一映射。其次构建账户管理机制，依靠账户管理实现元宇宙日常活动中的主体管理。例如，禁止账户交易、对违反规则的账户进行限制登录、封号、纳入黑名单等处罚。最后构建账户退出机制，利用地址黑洞及时清理注销账户。二是构建场景准入、个人信息保护和数据网络安全保护机制，解决“在哪里”的问题。首先构建场景准入机制，利用账户信息作为场景进入密钥。例如，利用未成年人账户认证解决未成人保护和防沉迷问题。其次构建个人信息保护机制，依靠智能合约明确场景所需个人信息类型范围，构建自动“告知/同意”规则，依靠隐私计算加强场景个人隐私保护。最后构建数据网络安全保护机制，明确平台数据安全和网络安全保障责任，禁止数据安全和网络安全攻击行为，健全数据安全保障机制，利用人工智能建立元宇宙内容自动审查机制，保障网络信息安全。三是构建元宇宙行为机制，解决“可以做什么”的问题。一方面要构建市场行为规则，具体包括数字人民币钱包注册与平台接入规则、数字人民币使用、兑换规则，同时还需要构建虚拟资产准入和交易规则，构建平台审查义务加强著作权保护，及时将侵权NFT数字藏品打入地址黑洞。另一方面要构建社区行为规则，以负面清单形式列明社区活动中的禁止行为。例如，严禁“引战”言论、欺诈、VR性骚扰等。

（二）社会环境数字化下的法律回应

1.主体虚拟数字化的法律回应

针对主体虚拟数字化问题，法律应做好以下三个方面回应：一是做好由“人类中心主义”转向“去人类中心主义”的准备。笛卡尔基于语言测试和理性行为测试将人与机器人区分开来。但随着现代科学技术的发展，人与机器人的界分正愈发模糊。尽管学术界提出的以是否具备人工智能来判断数字虚拟化身主体地位的标准忽视了当前所处的弱人工智能阶段，但也不能忽视量子计算正帮助人工智能逐步摆脱弱人工智能阶段的事实。此外，虚拟化身还展现出了机器与人相结合的趋势，虚拟化身作为人在网络空间中虚拟数字映射，其思考方式与行为逻辑完全取决于人类主体，其完全可以通过笛卡尔的语言测试和理性测试，甚至包括图灵测试。无论是人工智能技术的进步还是机器与人相结合的趋势都意味着人类将不再是法律系统中的唯一主体，做好由“人类中心主义”转向“去人类中心主义”的准备是社会系统数字化下法律系统进化的必由之路。二是引入“赛博格”概念，并赋予其法律含义。虚拟化身的人机结合属性十分吻合“赛博格”这一概念。所谓赛博格即“一个机器与生物体的杂合体”。从其概念来看，正好可以落在由物及人的（人格物，+∞）区间之上，填补人格物到人格之间的法律概念空白。在法律主体“人类中心主义”未转向的当下，赛博格可作为自然人的客体，并具有相比于“人格物”更多的人格权属性。三是将DAO拟制为法人。尽管当前DAO呈现出自动化的特点，但是在弱人工智能阶段，DAO的智能化和去中心化形式仅是对组织结构及决策机制的创新，在可预见的未来，DAO的决策来源依然是各节点背后的人，而非AI。此外，法人从来不以是否具有中心化决策形式作为考察依据，法人的考察在于法人之意志，而不在于意志做出的形式。因此，当前阶段DAO具有法人实在性，可以通过拟制形式赋予DAO法人主体地位。

2.客体虚拟数字化的法律回应

针对客体虚拟数字化问题，法律应做好以下两个方面回应：一是消解“物”的有体性。法律并非天然要求“物”具有体性，罗马法中的物（Res）包含了无体物之概念，物的有体性限定实际上由德国法所确立，由于中国物权法律学说师从德国，因此法学界普遍认为中国民法之物也限于有体物之概念。但无论是从业已废止的《物权法》第2条还是《民法典》第205条来看，中国均未明文对“物”的有体性加以限定。此外，民法之“物”的实质要件只有两项：（1）财产；（2）可占有。关于可占有问题，上文已经解释了NFT的占有状态可确认性，此不赘述。关于财产属性问题，中国《民法典》未对财产作出详细解释，但《刑法》第92条对财产作了准确定义，财产指“生产资料、生活资料或其他财产”。在大数据时代，数据尚且属于生产要素之一，遑论NFT。因此，NFT具备民法之物的要件，实际上可被纳入民法之“物”的概念之中。随着以数据形态表现的“无体物”出现，民事法律关系上的“物”的概念也应与时俱进，消解“物”的有体性要求，顺应社会数字化变革趋势。二是做好“物/债”二分财产法律关系的调整准备。承认NFT为民法之物为其纳入财产法律关系做好了前置铺垫，但即便“物”的有体性要求得到消解，当前NFT等虚拟资产的权利属性归属依然存在困难。“物/债”二分的财产法律关系难以应对兼具债权载体属性的NFT。对此，已有学者证实了NFT难以适用民法典中的诸多物权法律制度。NFT等虚拟资产的出现改变了传统财产法律关系中“物/债”鲜明二分的财产关系事实，兼具多种权利形态的“物”已经诞生，并将可预见地成为未来财产关系中的重要组成。对此，恪守泾渭分明的“物/债”二分体系已无异于刻舟求剑，只会让NFT权利属性归属陷入左右为难境地。NFT的出现揭示了“物”“债”之间也同样存在可变区间，更可行的做法或是将“物/债”二分构造调整为“绝对权之于相对权”的滑动区间构造，为NFT等虚拟资产留下财产法律关系适用空间。

3.场景虚拟数字化的法律回应

针对场景虚拟数字化问题，法律应作出以下三个方面回应：一是在单一场景“告知/同意”规则的基础上新增集成场景下的“一揽子告知/同意”规则，考虑到元宇宙平台的功能集成性以及全时存续性，宜在遵守“最小/必要”原则的基础上增设集成情景下的“一揽子告知/同意”规则，特许元宇宙平台对多种功能场景所需收集的个人信息进行“一揽子告知”。同时，考虑到元宇宙的信息集成性，还应加强元宇宙平台的个人信息保护义务，明晰元宇宙VR接入设备生产方、元宇宙网络平台运营方等主体的个人信息收集处理保护规则。二是加强对新型个人信息的界定与保护。元宇宙作为高维网络空间，虚拟化身在元宇宙中的生产、生活活动势必也会产生许多虚拟个人信息。例如，个人虚拟肢体信息、个人虚拟轨迹信息等，针对这些新型个人信息应加强分析研判，对符合个人信息属性的应纳入个人信息范畴，依法予以保护。三是加强数据安全保护。元宇宙平台相比于传统网络平台更容易形成数据集中，因此应对元宇宙平台赋予更高的数据安全保障义务，为其配套更为严格的数据分类分级管理制度。

4.行为虚实交错化的法律回应

针对行为虚实交错化，尤其是当前急需规制的VR性犯罪问题，法律应将虚拟侵害实害化纳入刑法考量内容。当前高度人格化的虚拟化身、深度沉浸式的场景体验、虚实交错化的行为模式已经共同作用并深刻改变了网络空间中虚拟侵害的作用效果。尽管当前虚拟侵害无法给个人带来身体的实害化损害，但是愈发真实的虚拟现实设备和虚拟场景已经给人带来似真的被侵害体验，从而在生理和心理上产生似真的被侵害反应。同时，人的人格权利也在虚拟化身这一介质的作用下向虚拟空间延伸，性自主权这一人格权自然也受此影响。考虑到虚拟侵害的实害化效果愈发明显，虚拟空间中的人格权法益愈发显现，刑法应提前做好虚拟空间中的人格权法益保护准备，针对当前热议的性侵害犯罪而言，具体可以参考中国台湾地区将生理之性侵改为“刑法”法益之性侵的做法。中国台湾地区1999年“刑法修正案”将强奸罪改写为强制性交罪，并对“性交”一词作扩张解释，其刑法第10条第5项对性交作了如下界定：“称性交者……以性器以外其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔，或使之结合之行为。”根据这一规定，强制性交罪之性交已经不是生物学意义上的性交，而是刑法法益上的性自主权之违背行为，侵入物自然也不限于性器官，包括性器官以外之身体部位甚至于器物。如此一来，元宇宙及其设备便有可能构成性侵害犯罪。

五、余 论

元宇宙正深刻改变着人类社会的分化进程，并给作为社会子系统的法律系统带来了系统性挑战。从目前来看，构建元规范和法律系统相结合的二元治理机制最符合元宇宙时代的社会治理要求，但是当前元宇宙社会系统尚处于功能未完全分化状态，仍有大量社会功能系统尚未分出，元宇宙带来的虚实分化进程也方才开始。因此，当前元宇宙所展现出来的法律问题只是冰山一角，还留有大量法律问题值得探讨，譬如法律如何回应“赛博格”、AI-NFT（基于人工智能生成的非同质化代币）应被赋予何种法律权属、虚实交错将给刑法法益带来何种颠覆性挑战等问题。元宇宙法律治理的最终蓝图，仍有待于元宇宙产业的深入发展和法学界的持续探究。

此文发表于《河北学刊》2023年第2期。

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