理论上不合理,实践中都这样。
目前关于未遂的界定没有权威解读。法律上的处罚模式是针对既遂而言的。虽然治安法没有出现未遂,预备,中止的字眼,但是理论上以及其他的配套制度都有相关规定。
既遂不难认定,当然既遂不以射精为必要条件。发生性关系的嫖娼,插入即既遂。打飞机的嫖娼,撸一下也是既遂。
难以认定的是什么是未遂,中止,预备?
理论上,区分未遂,中止与预备的关键在于是否着手。着手前是预备,着手后未得逞的是未遂,放弃的是中止。
那么什么是着手?
着手不能进行生活意义上的理解。着手必须是对法律所保护的社会利益或者法律秩序造成紧迫危险的举动。
比如聊天中询价议价,显然没有什么紧迫危险,此时不是着手。
那么以什么时间点认定着手合适呢?目前没有权威观点。从理论上应该界定为身体接触的那一瞬间,再往前一点,也可以把脱衣服作为着手的标准。
按照这一观点,见面后没有身体接触,没有脱衣,那么就没有着手,可以评价为预备。
注意根据公安机关执法细则,违反治安管理的预备行为不处罚。
所以,并非是未遂,而是预备阶段的中止。理论上,主流观点不应处罚。
但是实践中,公安机关没有进行精细化界定,而是简单粗暴的一刀切,询价议价都作为着手对待。
从目前实践做法,预备基本上没有存在的空间。
很多人简单的认为,只要没做,就不能处罚。这是法律上的无知。如前所讲,只是预备不处罚。另外着手,没有造成危害后果的,也可以不处罚。卖淫嫖娼没有被害人,法律保护的是公序良俗和法律秩序,中止很难说没有造成任何危害后果。所以,实践中,中止大都被处罚。
遇到上述情形,可以从预备的角度,结合公安机关执法细则,进行复议诉讼。
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