这起指控的案情如下：

个体户a把货款打给b，接着b把钱打到他控制的甲公司，再从甲公司打到其控制的乙公司，最后乙公司打给丙公司，并与丙公司签订合同，丙公司开具增值税专用发票给乙公司，乙公司再开具给甲公司，个体户直接到丙公司把货拉走，这种情况下，b构成虚开增值税专用发票罪吗？

一、第一起指控中，公诉机关认为是门某某、梅某某与某兴公司、某力公司签订购销合同，是门某某、梅某某从这两家公司购买航空煤油，与客观事实不符，实际上是丙公司向某兴公司、某力公司签订合同并购买航空煤油。理由如下：

第一个理由，某兴公司、某力公司与丙公司之间的买卖合同关系已经成立。

辩护人认为，本案的交易实际上是一种买卖合同关系，判断交易是否真实的标准，应该是根据双方之间的买卖合同关系是否成立。交易真实不代表交易合法，因此合同是否有效并不是判断交易是否真实的标准，例如甲将100克毒品卖给乙也是一种买卖合同关系，但这个合同明显是无效的，然而无效，并不代表这个交易不是真实的。

根据《民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。

根据辩护人提交的《浙江自贸区某兴石化有限公司销售合同、《购销合同》文本可知，本起交易中，是丙公司与某兴公司、某力公司签订买卖合同，并且双方都在合同上签名、盖章了，因此丙公司与某兴公司、某力公司之间的买卖合同已经成立。

第二个理由，根据税务总局2014年第39号《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》的规定，三流不一致的，未必是虚开；三流一致的，肯定不是虚开。

本起交易是合同流是丙公司与某兴公司、某力公司之间签订，资金流是丙公司支付给某兴公司、某力公司，发票流是某兴公司、某力公司开给丙公司，三流明显一致，并且没有资金回流，符合税务总局2014年第39号公告的规定。

需要指出来的是，本起交易的交付方式为指令交付、观念交付，货物流并不是由某兴公司、某力公司发往丙公司，而是直接发往甲公司的下游，货物流并不一致，但是货物流并不是税务总局第39号公告中的“三流”之一，因此，货物流不一致，不影响三流合一。

第三个理由，销售方某兴公司、某力公司主观上也认为是与丙公司交易。

根据第六卷中，某兴公司负责人曹某某、某力公司的陈某某在询问笔录中明确表示，这些业务是与丙公司做的，这说明这两间公司主观上也认为是将航空煤油销售给丙公司。

第四个理由，门某某只是一个业务员，不是交易对象。

根据辩护人提交的《提货委托书》、《提货通知》、《变更车辆信息委托书》可知，本起交易中，是丙公司指定运货司机、车辆到某兴公司、某力公司提货，并不是门某某或者梅某某指定司机或车辆。

另外，《提货委托书》记载的联系人是门经理，电话是18954657056，根据门某某在第六卷第换一句18页的询问笔录中所留的联系方式，可以知道这个门经理其实就是门某某。根据这些记载，可以知道在交易过程中，门某某是以丙公司的部门经理的身份出现的，也就是说，门某某只是一个业务员，只是起到居间作用，不是交易的对象。

第五个理由，本起交易的法律后果由某兴公司与丙公司承担。

假设某兴公司的出售的航空煤油出现质量问题，那么能够提起民事诉讼，直接追究某兴公司违约责任的主体明显只能是丙公司，如果是门某某、梅某某提起民事诉讼，明显则是主体不适格。如果某兴公司没有足额收到货款，那么某兴公司只能要求丙公司继续履行支付剩余的货款，而不能要求门某某、梅某某支付剩余的货款。

第六个理由，如果认为某兴公司、某力公司与丙公司不存在真实交易，不利于保护销售方合法权益，也不利于促进市场交易。

对于某兴公司、某力公司而言，在销售航空煤油的时候，根本就没有能力监督，也没有义务监督货物的流转链条。

如果认为某兴公司、某力公司与丙公司之间的交易是虚假的，那么这两家公司开具出去的发票就不是合法有效的抵扣凭证，那税务机关就要对这两家公司进行处罚。为了避免出现这种情况，这两家公司交易的时候，除了要求对方签订合同之外，还必须要求货物必须是运输到对方的仓库才行，必须要求对方不能将其货物销售给下游客户。这样的话，市场上只能有生产商及消费商了，中间的流通环节的贸易商就不存在了，这是不可想象的。

二、第一起指控中，公诉机关认为丙公司与甲公司在没有真实交易的情况下，向甲公司开具增值税专用发票，与客观事实不符；丙公司是在有真实交易的情况下，向甲公司开具增值税专用发票。理由如下：

第一个理由，甲公司与丙公司之间也签订了买卖合同。

根据辩护人提交的《购销合同》可知，甲公司与丙公司之间也签订的买卖合同，并且双方都在合同上签名、盖章了。正如前面所述，交易真实的判断标准是买卖合同成立的，根据《民法典》第四百九十条的规定，这份合同明显是成立的。

第二个理由，从资金流向上也可以看出甲公司与丙公司之间存在真实交易，符合税务总局第39号公告的规定。

这起交易的资金流是先从门某某处转给张某某、徐和平，再从张某某、徐和平处转到甲公司公账上，接着从甲公司公账上转到丙公司公账上，最后从丙公司公账上转到某兴公司公账上，也就是说张某某并不是将资金直接转到甲公司的公账上。合同流是甲公司与丙公司之间签订。发票流是丙公司开具给甲公司。由此可知，也是三流一致，并且没有资金回流，符合税务总局2014年第39号公告的规定。

第三个理由，丙公司开具增值税专用发票给甲公司的时候，在原来的价格基础上，每吨航空煤油加了50元钱。

在卷二第40页张某某第8次讯问笔录中，张某某明确表示“这些进项用于抵扣了丙公司销售产品给甲公司的销项，向甲公司开具的发票金额大概增加了十几万元”。这说明第一起指控中，丙公司将发票开给甲公司时，并不是平价交易的，而是加价交易的。

另外，根据辩护人提交了丙公司开具给甲公司的增值税专用发票，里面有手写的“+50”的字样，这说明每吨的价格增加了50元。

根据卷六第33页的发票明细记载，某兴公司销售价格为每吨3442元，价税合计为3442*1.13=3890元。根据辩护人提交的丙公司开具给甲公司的增值税专用发票记载，这批航空煤油的价格为每吨3486元，价税合计为3486*1.13=3940元。3940-3890=50，刚好每吨增加了50元，与该发票上的“+50”相对应。

第四个理由，销售主体是丙公司还是甲公司，对门某某、梅某某来说，不是他们关心的问题。

以丙公司名义向某兴公司购买航空煤油，不代表就是以丙公司名义销售给门某某、梅某某。事实上，对于门某某、梅某某来说，他们的目的是以合适的价格拿到货，这些货究竟是丙公司销售给他们的，还是甲公司销售给他们，无关重要。这就是为什么他们仅是打钱到张某某的个人账户，而不是直接打到甲公司或丙公司的对公账户。

退一万步，就算门某某、梅某某主观上认为是丙公司销售给他们，但本案中，张某某、甲公司、丙公司认为是甲销售给他们，根据疑点利益归于被告的原则，也应推定是甲公司销售给他们。

第五个理由，从某兴公司与丙公司之间的交易真实，可以推出丙公司与甲公司之间交易真实。

本起交易中，如果某兴公司与丙公司之间的交易明显真实的，那么，某兴公司的航空煤油就不可能是直接销售给门某某、梅某某。

既然是销售给丙公司，由于丙公司的进项资金是甲公司打过来，增值税专用发票也是开给甲公司，那么，合理的解释就是丙公司将货款销售给了甲公司，而不可能是丙公司将货物直接销售给了门某某、梅某某。

第六个理由，不能认为航空煤油是由门某某、梅某某直接拉走的，就认为某兴公司、某力公司是在与门某某、梅某某交易。

这种交付方式在民法上叫指令交付或者说叫做观念交付，即移转所有权的让与合意在某兴公司与丙公司、丙公司与甲公司、甲公司与门某某、梅某某之间达成后，由某兴公司直接交付给门某某、梅某某；在法律上，并不认为是门某某、梅某某的客户直接从某兴公司处获得了所有权，而是各自从自己交易相对方处获得了所有权。

第七个理由，实际上，这是一种长链交易，在进口贸易当中极为常见。

假设一批货款张三从美国进口一批货物到中国，当货物还在运输途中的时候，张三就将货物的所有权转给了李四，李四转给了王五，王五转给陈六，当货物到达港口的时候，陈六拿着提单去提货就可以了。如果否认了第一起指控中的交易模式，进出口贸易当中的大宗商品交易模式就是违法的了，这对外贸行业的打击简直就是毁灭性的。

因此第一起指控的实际情况是，丙公司某兴公司购买航空煤油，然后销售给甲公司，甲公司再销售给门某某、梅某某，门某某、梅某某再销售给其他人员。

第八个理由，为什么经过甲公司，而不是由丙公司直接销售给门某某、梅某某的问题

第一个原因，根据会见张某某时，了解到的情况是，张某某当时是想用甲公司的名义与某兴公司、某力公司交易的，但是这两家公司要求购买方具有危化证，甲公司没有危化证，丙公司才具有危化证，所以就把货款从甲公司公账上转到丙公司公账上，进行购买。

第二个原因，根据辩护人提交《会员入市协议书》可知，丙公司是在铜陵注册成立的。根据协议书第二十条第2款约定，如果丙公司增值额年累计达到500万，将在第二年度返还会员管理费。这也是张某某把钱打到甲公司后，还要转到丙公司的账户，以丙公司购买航空煤油的原因。

第三个原因，根据张某某在庭审时的说法，是为了做大丙公司的营业额及流水，以方便在银行中贷款。

三、退一万步，假设丙公司与甲公司之间没有真实交易，张某某的行为客观上也不会导致增值税款流失。理由如下：

丙公司支付给某兴公司、某力公司的款项中包含有增值税款，这两家公司也将这些增值税款申报、缴纳给税务机关了。

如果丙公司抵扣了，那丙公司所在地的税务机关将会少征收一笔相应的税款。如果是甲公司抵扣了，那么就是甲公司所在地的税务机关小征收一笔相应的税款。无论是丙公司抵扣了，还是甲公司抵扣了，这笔被抵扣的税款均是某兴公司、某力公司在上一环节缴纳的税款。既然税务机关在上一环节征收到税款了，并且抵扣的各款与缴纳的税款的金额是相等的，那么增值税款就不可能流失。

四、退一万步，假设丙公司与甲公司之间没有真实交易，张某某主观上没有骗取增值税款的目的。理由如下：

第一个理由，正如前面所述，本起指控中，增值税款没有流失，既然没有流失，张某某怎么可能具有骗取增值税款的目的。

第二个理由，本起指控中，假设相关增值税款是由丙公司抵扣，那么丙公司抵扣的税款金额与甲公司抵扣的税款金额是相等的，张某某并没有因此多抵扣了税款，怎么可能具有骗取增值税款的目的。

五、司法实务当中，类似于这种情况存在认为没有导致增值税款流失，没有骗取增值税款目的的案件。

在2019年2月14日，山东省烟台市中级人法院作出（2017）鲁0602刑初589号刑事判决书中（详见附件1），有一家叫日晨的公司从一家叫信宇的公司购进涂料，依法应由信宇公司开具增值税专用发票给日晨公司。同时，有一家叫中部的公司欠日晨公司的中间介绍费，中部公司提出必须提供发票才能支付介绍费给日晨公司。于是这三家公司经过商量，信宇公司将本应开具给日晨公司的发票，开给了中部公司，然后中部公司拿到发票后抵扣了，并支付了相应的介绍费给日晨公司。

青岛市中级人民法院经过审理认为：“信宇公司与日晨公司存在真实的交易关系，日晨公司的控制人为取得自己的佣金，将本应开具给自己公司的增值税专用发票转开给中部公司，并因此将本应抵扣给自己公司的增值税款让渡给中部公司，其主观上并非为骗取国家税款，客观上也没有给国家造成增值税税款的损失，因此，不宜认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票。”

将日晨公司案与本起指控进行比较，就会发现两个案件实际上是一样的：日晨公司与信宇公司之间的交易是真实的，相对应的是丙公司与某兴公司、某力公司之间的交易是真实的，日晨公司将本应由自己抵扣的增值税款让渡给了中部公司抵扣，丙公司将本应由自己抵扣的增值税款让渡给了甲公司。由于交易真实，没有导致增值税款流失，没有骗取增值税款的目的。

六、在司法实务当中，像第一起指控这种情形，存在无罪的判例

第一个案例是原最高人民法院法官黄应生同志在其文章中介绍的辛某被控虚开增值税专用发票罪案（详见附件2）。

这个案件的案情如下：辛某某是一家煤炭公司的控制人，为了降低成本，辛某某跟一些不要发票司机关联系，司机将加油款打到煤炭公司的账户上，煤炭公司再打给加油站，加汕站将增值税专用发票开给煤炭公司，司机直接到加油站将油加到自己车上。

审判机关认为，毕竟是煤炭公司直接向加油站购买柴油，这个交易是客观存在的，不存在虚开增值税专用发票，煤炭公司只是将购买的柴油接着转手卖给了司机，并通过增值税专用发票抵扣了税款。如果认为将购买的东西再卖给其他人就不存在真实交易了，那么市场上就不存在中间环节了，只是最终的使用者是真正的购买者才是真实交易方，这不符合逻辑。

将这个案件与本起指控相比，就会发现都是最终下游客户打款到当事人对公账户，当事人再打给开票方，下游客户直接拉走货物，然后由开票方开具增值税专用发票给当事人，这两个案件的操作模式本质上是一样的。

第二个案例是，2017年4月11日，江西省南昌市中级人民法院判决的案号为（2016）赣01刑初3号黄小金被控虚开增值税专用发票罪案（详见附件3）。

黄小金是康顺医药公司的控制人，为了获取到进项发票，黄小金找到了一些批发、零售糖品的个体户。个体户先将购糖款打到康某公司的公账上，接着康某公司把购糖款打给糖厂，糖厂开增值税专用发票给康某公司，个体户到糖厂直接把糖品拉走。

审判机关认为：黄小金案存在两个买卖合同关系，第一个是康顺公司与糖厂之间的买卖合同关系，第二个是康顺公司与个体户之间的买卖合同关系。糖品是直接交付给了个体户，而不是交付给康某，并不违反法律的强制性规定。康顺公司抵扣的税款就是糖厂缴纳的税款，增值税款没有流失，康顺公司的目的逃税，不是骗税。康顺公司的实际控制人黄小金及相关的个体户均不构成虚开增值税专用发票罪。

黄小金案与本案的第一起指控中的操作模式是一模一样的。甲公司的行为并不是虚开增值税专用发票行为，而是一种逃税行为；并不是刑事犯罪，而是行政违法而已。

综上所述，第一起指控的实质是某兴公司、某力公司销售航空煤油给丙公司，丙公司再销售给甲公司，甲公司再销售给梅某某、门某某。某兴公司与丙公司、丙公司与甲公司之间交易时，开具了增值税专用发票，但甲公司与门某某、梅某某交易时没有开具增值税专用发票。本起指控实际上是一起销售航空煤油不开票的行政违法行为。