最高法院关于“商品房消费者优先权”的适用观点系统梳理
一、引言
2023年4月20日，最高人民法院颁布实施《关于商品房消费者权利保护问题的批复》，以批复的形式创设了“商品房消费者优先权”。这种“法定优先权制度”是对原有物债体系的重大突破，缺乏配套的制度体系及具体含义的释明，极易导致司法实践的混乱。
本文通过对已有的最高人民法院关于“商品房消费者优先权”相关法律规范及《理解适用》的梳理，在现有框架内构建“商品房消费者优先权”的具体制度体系，以满足官方解释出台前法律工作者的迫切需求。
二、“商品房消费者优先权”规范的历史沿革
1、“商品房消费者优先权”制度滥觞于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】（下称“《旧批复》”），该批复最早规定了“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。但是，《旧批复》已经于2021年1月1日被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》【法释〔2020〕16号】废止失效。
2、关于前述《旧批复》的理解与适用，有两个不同维度的《答复》：一是2005年12月25日发布实施的《有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》【〔2005〕执他字第16号】，其中明确“已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”。二是《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》【[2014]执他宇第23、24号】，其中明确了多项制度：其一，交付全部或者大部分款项的购房者享有的购房款返还请求权优先于承包人的建设工程价款优先权和抵押权人的抵押权。其二，破产程序中《旧批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用。其三，执行程序中应通过参与分配程序实现商品房买受人优先受偿。此外，该《答复》提及了房屋买受人主张的违约金是否具有优先权的问题，但未给出明确答复。
《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》
( [2014 ]执他宇第23、24 号)
山东省高级人民法院：
你院在办理有关案件中，就"开发商未建成房产时购房者的购房款能否优先于建筑工程价款和土地使用权抵押债权受偿问题"形成两种意见。多数人认为交付全部或者大部分款项的购房者享有的购房款返还请求权优先于承包人的建设工程价款优先权和抵押权人的抵押权。少数人认为债权应当平等保护，购房者享有的购房款请求权不应优先于其他一般债权。因该问题涉及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号，下称《批复》的理解和适用，你院向我院提交(2014)鲁执三他字第9号、第10号两个报告进行请示。因两个报告请示的系同一法律问题，经研究，一并答复如下：
一、《批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。
二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条"承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人"的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
三、综合考虑《批复》的立法目的、相关制度的衔接、各方主体的利益平衡等多种因素，我院认为你院审判委员会的多数人意见更符合《批复》的精神，处理结果更为妥当。我院原则同意你院审判委员会的多数人意见。
四、请你院依照《批复》的规定与精神，以你院审判委员会的多数人意见为基础，结合具体案情依法妥善处理相关案件。同时注意以下几个问题：
1.对于房屋买受人主张的违约金是否优先保护问题，你院应当在兼顾建筑工程承包人、抵押权人等各方当事人合法权益的基础上妥善处理，避免相关主体之间的利益失衡。
2. 与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用，请你院考虑可否引导相关案件通过破产程序处理。
3. 如相关案件债务人不能进入破产程序，在房屋买受人的购房款返还请求权未经生效法律文书确认的情况下，根据现行法律规定，应通过参与分配程序实现其优先受偿。在参与分配程序中，应注意确保对各方当事人依法进行程序性救济。
你院请示问题涉及相关案件中大量房屋买受人的利益保护，关系到社会稳定的大局，山东省委、省政府一直予以密切关注。你院要紧紧依靠山东省委的领导，积极争取山东省政府的支持，坚持司法为民，严格把握法律规定与政策精神，针对可能出现的问题制定相应预案，依法妥善处理相关案件，切实防止出现社会性群体事件，依法保护各方当事人的合法权益。
二O一四年七月十八日
3、执行程序层面，最高人民法院于2015年5月5日发布实施《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释〔2015〕10号】（下称“《执行异议复议规定》”），此后于2021年1月1日实施修正版本。该规定第二十九条明确了“商品房消费者优先权”中房屋交付请求权的三个构成要件。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》
第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
4、针对前述《执行异议复议规定》第二十九条规定，最高人民法院于2019年11月8日印发实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（下称“《九民纪要》”）第125条、第126条明确以下几点：一是，审理执行异议之诉案件时可参照适用《执行异议复议规定》第29条；二是，“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。三是，商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。四是，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。五是，买受人不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用《执行异议复议规定》第二十九条及前述处理规则。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
5、2023年4月20日，最高人民法院发布实施《关于商品房消费者权利保护问题的批复》【法释〔2023〕1号】（下称“《新批复》”），《新批复》继承并发展了已失效的《旧批复》，创设了现行法律体系下的“商品房消费者优先权”，具体体现为两项权利，一是房屋交付优先权，二是价款返还优先权，即商品房消费者的房屋交付请求权、价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。
《关于商品房消费者权利保护问题的批复》
（2023年2月14日最高人民法院审判委员会第1879次会议通过，自2023年4月20日起施行）河南省高级人民法院：你院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）收悉。就人民法院在审理房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题，经研究，批复如下：
一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。
二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
三、“商品房消费者优先权”的理解与适用
1、关于权利主体“商品房消费者”的认定
（1）公司能否认定为“商品房消费者”？
本条的规定是基于自然人生存利益至上的考虑，公司为经营主体，因此，公司购房人并不属于“商品房消费者”。但是，如果法人或者其他组织以单位名义购买，但已经分配给职工个人居住，可以认定为消费者。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》P432
从自然属性上看，消费者必然是自然人，法人或者其他组织由于不存在生活消费的问题，不在消费者之列。但是，如果法人或者其他组织以单位名义购买，但已经分配给职工个人居住，可以认定为消费者。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P632
名下仅有一套房的公司能否适用本条，是否构成消费者购房人？本条的规定是基于自然人生存利益至上的考虑，公司为经营主体，因此，公司购房人并不属于消费者购房人，不适用本条，可以适用纪要第127条。另外，需要注意的是，如果公司购房系以公司名义购买，为了满足公司内部个人成员消费且将房屋分配给公司内部个人居住的，此时公司是否为消费者购房人。一方面，从购房人主体上看，自然人可以成为消费者并无争议，但对法人或者其他组织能否成为消费者存在争议。有观点认为，如果法人或者其他组织以单位名义购买，但已经分配给职工个人居住，可以认定其为消费者。
2、关于权利客体“房屋”的认定。
（1）二手房是否为“房屋”？
“房屋”仅指房地产开发商所开发的新房商品房，不包括二手房商品房。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》P432
异议指向标的物必须是房地产经营者所开发的商品房。这就把一般民事主体之间的民事交易排除在消费者保护原则之外，也就是说只限于一手房买卖。因为消费者是相对于经营者而言，只有从经营者接受商品的人才能称为消费者，而二手房交易的买受人显然不能成为消费者。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P630
纪要第127条适用于一切不动产，而纪要第125 条仅适用于房屋，且其指向的仅仅是房地产开发商所开发的商品房。纪要第125 条保护的是消费者买房人的期待权，而消费者是与经营者相对的概念，因此，二手房的买卖并无纪要第125 条的适用余地。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P636
对于房屋买受人的权利优先于抵押权能否适用于二手房，司法实践中存在争议。有人指出，买不起一手房的二手房购房者其生存利益更值得保护，所以二手房购房人在房屋上的权利更应当优先于抵押权。我们认为，物权优先于债权是一般原则，突破该原则仅仅是例外，且该突破必须有实体法上的依据，否则会对民法基本理论以及交易秩序造成冲击。如前所述，消费者购房人的物权期待权来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。消费者购房人的概念相对应的是房地产企业，因此，二手房并无适用的余地。二手房购房人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。
（2）商铺、写字楼、商住两用房是否为“房屋”？
商铺、写字楼等具有投资属性，不属于“房屋”的范畴；商住两用房具备居住属性，可以认定为“房屋”。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》P433
也就是说，如果案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者。如果所购房产为写字楼、门面房等经营性用房，则不是消费者。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P631
商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护，可以参照适用该条规定。商铺、写字楼具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，不能参照适用本条规定。
（3）车库、车位是否为“房屋”？
车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性，可以认定车库、车位为“房屋”。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P644
一是执行异议之诉案件中，案外人对车库或车位主张排除执行的，人民法院该如何处理？金钱债权执行中，具有独立产权的车库、车位作为被执行人的财产被人民法院强制执行的，案外人以其购买了该车库、车位为由提起执行异议之诉的，人民法院可以参照执行异议复议规定第28条的规定进行审理；金钱债权执行中，无独立产权的车库、车位的使用权作为房地产开发企业的财产性权益被人民法院强制执行，案外人以该车库、车位的使用权已经被房地产开发企业处分给自己为由提起执行异议之诉的，如其为该车库、车位所在小区的业主，在人民法院查封之前已经签订了合法有效的书面合同、已经支付了全部价款或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的，其排除执行的请求，人民法院可以支持。
最高人民法院(2022)最高法民终98号
虽然建筑区划内的车位、车库不同于居住的商品房，但车位依法依附于商品房而存在，功能在于满足小区业主的居住需要，属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会，车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言,一定数量的车位、车库的配备,是与其居住权密切相关的一种生活利益,该利益应当受到法律保护。
3、关于“居住目的”的认定。
（1）如何认定“以居住为目的购买房屋”，而不是以投资为目的？
参照《执行异议复议规定》第29条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，具体认定标准为：①主体范围：买受人、实行夫妻共同财产制的配偶以及未成年子女作一并考虑；②地域范围：在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋；③面积范围：虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的（未超过一般人均居住面积）。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》P433
这里的“用于居住”应当作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能的，即应视为用于居住的房屋。这里的“无其他用于居住的房屋”，是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
问题是，对于其中"所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋"如何理解，审判实践中掌握的标准不一。"买受人名下无其他用于居住的房屋"，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P629
购房人囿于经济原因，开始仅购买了30平方米的开间，后由于添丁进口，又购买了一处30平方米的开间，此时，不宜认定第二套房不符合用于居住的目的。又如，涉案的购房人早在诉讼几年前已经将名下的原有房屋转让，因为各种非归于自身的原因未办理过户，现又只购买了一套房，此时认定其名下有房，而不能阻却执行，亦有失公允。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P632
三是如何理解“买受人名下”，买受人名下无房屋，但其配偶、未成年子女名下有房屋，此时，能否排除执行。对于“名下”应当作宽泛的理解，应当将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑。只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。
四、“商品房消费者优先权”的适用程序
1、适用于民事诉讼程序
根据《新批复》第二条“一审法庭辩论终结前”的表述可知，《新批复》系针对普通民事诉讼程序而制定的。
2、适用于执行异议之诉程序
根据《九民纪要》第125条“人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用《执行异议复议规定》第29条”，而《执行异议复议规定》第29条系依据《旧批复》确立的商品房消费者优先权（物权期待权）制定的，故在《新批复》继承并发展《旧批复》的背景下，《新批复》自然能适用于执行异议之诉。
3、适用于执行程序
《执行异议复议规定》第29条其实是《新批复》创设的“商品房消费者优先权”在执行程序中的具体体现，故执行程序中自然能适用《新批复》。当然，特别法优于一般法，《执行异议复议规定》第29条足以适用的情况下，无需援引《新批复》关于商品房消费者房屋交付请求权的规定。
但是，商品房消费者价款返还请求权在《执行异议复议规定》并没有相应的制度规范，故依据《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》“如相关案件债务人不能进入破产程序，在房屋买受人的购房款返还请求权未经生效法律文书确认的情况下，根据现行法律规定，应通过参与分配程序实现其优先受偿”，人民法院应在执行程序中主动适用《新批复》，以参与分配的方式保障商品房消费者价款返还优先权。
4、适用于破产程序
《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》已经明确“在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用”，故《新批复》也同样能适用于破产程序。
五、“商品房消费者优先权”的适用困惑
尽管最高人民法院现有的司法解释及理解与适用能在一定程序上解决“商品房消费者优先权”的适用难点，但仍有诸多问题需要最高院出台官方解释予以明确。本文就部分适用困惑提出自己的观点。
1、商品房消费者购买的是现房，而非期房，能否适用《新批复》而享有优先权？
根据现有规范及观点，商品房消费者优先权均以期房作为预设前提，如《九民纪要》“此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定”，《新批复》第三条“房屋不能交付且无实际交付可能”也指的是期房未建成而无法交付的情形。故《新批复》应适用于期房，对于现房交付的，更类似于“二手房”交易，应适用《执行异议复议规定》第28条的规定。
2、如何理解“房屋不能交付且无实际交付可能”？
首先，“不能交付”较为容易认定，房地产开发商未能按照商品房销售合同约定按期交付房屋，即可认定为“不能交付”。而“无实际交付可能”缺乏明确、具体的判断标准，可能的标准有房地产开发商未能按约交付、逾期后合理期限内未能交付、明示拒绝交付；房屋交付请求权生效判决执行终本；房地产开发商破产等。
个人认为“无实际交付可能”应当作宽泛理解，商品房消费者生存权利具有急迫性，在支付高额房价后，若不能按约或者逾期后的合理期限内交付房屋，则商品房消费者不仅要承担房屋首付款的利息损失、按揭贷款利息损失，还要额外支付房屋租赁费用，生存权利受到极大威胁，故应尽快认定“无实际交付可能”，尽快返还价款以减少损失。故，在逾期后的合理期限（如2年）内无政府、第三方进行纾困确保交楼的情形下，即应认定为“无实际交付可能”。
3、“房屋不能交付”，但有“实际交付可能”的情形下，价款返还请求权是否具有优先权？
个人认为，在政府或第三方已经明确进行纾困，保障商品房在一定期限内能够交付的情况下，商品房消费者的生存权利并未受到严重损害，仅是因开发商逾期交付导致部分财产利益受损，故应当参照《九民纪要》第126条“此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则”的精神，不予支持该情形下价款返还请求权的优先性。
4、商品房消费者主张的利息、违约金请求权是否具有优先性？
首先，根据文意解释，“价款返还”仅指购房款的“返还”，并非利息或违约金的“支付”。其次，同样为法定优先权的建设工程款价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第二款规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，故参照该规定，商品房消费者主张的利息、违约金请求权应当不具有优先性。
5、商品房消费者返还请求权的优先权利及于案涉商品房相关不动产，还是开发商名下的全部资产？
举例而言，开发商名下有两宗土地，一宗地已大部分建成，另一宗地从未进行过建设，则两宗地的商品房消费者返还请求权，是在各自宗地不动产出售后所得价款范围内优先受偿？还是在全部两宗地出售后所得价款范围内优先受偿？若开发商名下还有股权等其他资产的，则能否在开发商全部资产出售后所得价款范围内优先受偿？
《民法典》第八百零七条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，因承包人履行建设工程施工合同的成果已经物化在已施工工程中，故处置该工程所得价款基本能够清偿欠付工程款，优先权仅及于所施工的工程即可。但是，商品房消费者支付的价款，很有可能被开发商挪用而未用于施工建设，换言之，处置工程所得价款很有可能无法全额返还商品房消费者的购房款。因此，出于保护商品房消费者生存权的目的，价款返还请求权的优先权利宜及于开发商名下的全部资产。
6、商品房消费者能否要求抵押权人涤除抵押登记？
该问题事实上处于两难的境地，一方面，商品房消费者通过行使房屋交付请求权取得商品房后，其生存权已得到保障，《新批复》的释法意图得以实现，不应再扩大适用以动摇现有物债规范体系，则商品房消费者主张涤除抵押登记明显缺乏请求权基础；另一方面，消费者取得的商品房所有权存在抵押瑕疵，影响转让，而抵押权人的抵押权已被《新批复》所架空而客观无法行使，这种法定优先权导致的冲突客观存在且难以消解。
个人认为，为了解决这一现实矛盾，可以通过司法解释等方式赋予商品房消费者涤除抵押登记的权利，一是房屋交付请求权中，交付的应当是完整无瑕疵的房屋，包括实体房屋及相应的所有权，不应存在抵押登记的权利瑕疵。二是，抵押权人的抵押权客观上已经无法行使，保留登记只会增加更多的纠纷，及时涤除则有利于化解社会矛盾。
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