女孩复议让公安机关撤销处罚恐难如愿！本文前半部分深入分析为何在现有法律框架下女孩申请复议很难成功。但是，网友们的“不赞同”也并非是毫无道理的。本文后半部分分析网友们不赞同的原因，进而分析女孩复议成功的1%的可能性在哪里。

公安机关认定女孩属于互殴的理论依据是什么？

刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

据此，通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、对象、限度、主观等五个条件。我们结合正当防卫的构成要件，分析公安机关为何认定女孩属于互殴。

01 起因条件：符合

根据刑法规定，正当防卫针对的必须是不法侵害。

《(两高一部)关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）第5条规定：“不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为。”对方有错在先、骂人在先、打人在先，打人行为违反《治安处罚法》第43条的规定，属违法行为。

在推断是否符合正当防卫的起因条件时，还要求不法侵害是否具有紧迫性。《<�关于依法适用正当防卫制度的指导意见>的理解与适用》一文中论述：

“正当防卫是紧急情况下保护合法权益的非常措施，因此不法侵害应当具有‘紧迫性’；但对‘紧迫性’不能作过于狭隘的理解和推断。具体而言，只要存在正在进行的不法侵害，通常就应当认定为具有防卫‘紧迫性’，不能把‘紧迫性’人为限缩为‘造成人身损害或者公共安全危险等重大后果’。”

对女孩而言，对方先动手打我，而且还有继续打我的可能，具有防卫“紧迫性”。

以上，起因条件：符合。

02 时间条件：符合

根据刑法规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。

《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”。

根据该条规定，如果不法侵害已经实际危害人身、财产安全的，当然属于已经开始。对方已经动手打了女孩，不法侵害已经开始。

《指导意见》第6条明确：“对于不法侵害虽然临时中断或者被临时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”。

立足女孩所处情境，按照社会公众的一般认知，女孩有理由相信对方仍有继续打他的可能性，不法侵害尚未结束。

以上，时间条件：符合。

03 对象条件：符合

根据刑法规定，正当防卫必须针对不法侵害人进行，而不能针对不法侵害人以外的第三人进行。

对女孩的不法侵害是由对方女子实施，女孩还击针对的也是对方女子。这点没有什么好讨论的。

以上，对象条件：符合。

04 限度条件：符合

根据刑法规定，防卫行为不能超过必要限度。“明显超过必要限度”且“造成重大损害”的属于防卫过当，应当承担刑事责任。

对方女子徒手打女孩，女孩采纳同样的方式予以还击。手段、造成损害后果均相当，当然没有超过必要限度。

以上，限度条件：符合。

05 主观条件：不符合

根据刑法规定，正当防卫必须要求防卫人具有正当的防卫意图。《<�关于依法适用正当防卫制度的指导意见>的理解与适用》一文中论述：

正当防卫是制止不法侵害的正当行为，属于“正对不正”；而相互斗殴则是互相加害的违法犯罪行为，属于“不正对不正”。显然，二者具有根本不同的属性。但是，正当防卫与相互斗殴都可能造成对方的损害，外在表现具有相似性，要准确区分两者，往往并非易事。

司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，仅仅将可能具有的防卫因素作为量刑情节酌情考虑。这种处理方法“将复杂问题简单化”，看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”之间的界限，混淆了违法阻却事由和酌定量刑情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定和立法精神，也难以取得优良的社会效果。

为指导司法实践，《指导意见》专门对正当防卫与相互斗殴的界分这一重点和难点问题作出了规定。

《指导意见》第9条规定：

“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采纳明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确推断行为人的主观意图和行为性质。行为人具有泄愤、立威等意图或者其他非法目的的，应当认为具有互殴性质；行为人是为了防止自身或者他人受到侵害的，应当认为具有防卫性质。”

《指导意见》第9条对日常生活中十分常见的一种行为单独作了规定：“

因琐事发生争吵，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，

或者一方先动手，在对方努力幸免冲突情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”

这一条实际包含两种情形：

第一，因琐事发生争吵，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

第二，因琐事发生争吵，双方均不能保持克制而引发打斗，一方先动手，在对方努力幸免冲突情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

在此事中，起因是后座孩子老是踢女孩座椅，女孩忍无可忍出言制止，后座孩子母亲不但不赔礼、道歉，反而骂女孩，女孩也回骂，骂着骂着，后座孩子母亲打了女子一巴掌，女子进行了还击。

诚恳的说，女孩还击带有报复意味。从这一点看其不具有防卫意图。

我们再结合上述的司法解释也能发觉女孩的行为不符合上述司法解释规定的两种一般可以认定为正当防卫的情形。

此事双方系因琐事发生争吵，双方均不能保持克制而引发打斗，孩子母亲属于有过错一方且先动手，但仅仅是打一巴掌并不属于手段明显过激，不符合上述司法解释规定的第一种一般可以认定为正当防卫的情形。同时，虽然孩子母亲先动手，但女孩并无努力幸免冲突表现，不符合上述司法解释规定的第二种一般可以认定为正当防卫的情形。

以上，主观条件：不符合！

综上所述，虽然起因条件、时间条件、对象条件、限度条件符合正当防卫的要求，但主观条件不符合，根据现有法律规定，女孩反击行为不构成正当防卫！公安机关依照法律规定对女孩处罚，没有问题。女孩申请行政复议恐难如愿！

网友们不赞同认定女孩属于互殴的深层原因是什么？

“法不能向不法让步”是正当防卫的座右铭。“正义永远不应向不正义低头”。

《指导意见》第3条强调：

“认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。”

就是说：

司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业推断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展现司法的良知，兼顾天理、国法与人情。

《<�关于依法适用正当防卫制度的指导意见>的理解与适用》一文中也论述：

要为正当防卫适当“松绑”，设身处地思索“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能勉励逞凶斗狠。

然而，在女孩这一事件中，国法与人情没能兼容。

很多网友认为，既然“法不能向不法让步”、“正义永远不应向不正义低头”，就意味着面对不法侵害时可以不让步、不退却、不忍耐。对方有错在先、先骂人、先打人，打人是不法行为，法让我不让步、不退却、不忍耐，我当然可以还击了，而且你打我一巴掌，我就还击一巴掌，并不过分。

另外，从朴素的情感而言，每个人都有脾气，发出来是本能，压下去是修养，但大多数人都会基于本能的挑选发出来，若不争这口气，会被贴上懦弱、无能的标签。一般人在遇到女孩这种遭遇都会挑选反击，可以说反击是一种本能。

我按照“法”的意思做了，为何反过来说我互殴？理解不了！

认真想想，大家的这种质疑其实不无道理！

如果说大多数人都认为女孩反击“无罪”，我们不能想当然的固执的认为是大家错了，而不去反思是不是法律规定出了问题。应该把问题摆到台面，让理越辩越明、让法止争息讼，进而推动司法的进步。现有的来之不易的正当防卫指导意见不就是在对一个又一个的引起轰动的司法案件激辩后才得以出台的吗？

基于这种反思，不难发觉，

在司法实践中多数双方动手的都会被评价为互殴，这本身就是一个值得深思的问题，出现这种现象，或许有执法者水平高低原因的影响，但更多的一定是司法导向原因导致。

这会让大家形成一种固有的认识：

别人打我，只能打不还手，还手就是互殴！法律本应让非善之人不敢动手，却变成了让善良的人不敢还手！这真的对吗？

而且虽然变成了让人被打不敢还手，但现实中挑选还手的大有人在。就像有个网友所说，“让我打不还手、骂不还口。臣妾做不到啊！看来遇到这种事，我只能以身试法了。”

我们再回过头来看《指导意见》第9条规定的第二层意思：因琐事发生争吵，双方均不能保持克制而引发打斗，一方先动手，在对方努力幸免冲突情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

这里要求还击一方必须在努力幸免冲突的情况下、且对方继续侵害的，实施还击才有可能被评价为是正当防卫。

其中涉及到正当防卫理论中的一个重要原则“退避原则”，即只有在无法避让的情况下才能进行防卫。

很多法律人士在女孩反击行为不构成正当防卫时都提到女孩可以跑，可以报警，可以向周围的人求助，不应该直接反击，所以女孩在没有努力幸免冲突情况下反击不是正当防卫。

在英美法系，早期一般坚持退避原则，但目前有的国家认为退避不再是正当防卫所成立的必要前提。

在大陆法系，坚持“法无需向不法退让”这一基本原则，通常认为对不法侵害没有退避义务。

我们国家属于法律法系。虽然不承认退避原则，但一定程度上缓和地承认退避义务的主张也客观存在。这在《指导意见》中有多处体现。除前述的《指导意见》第9条外，还有几条有退避原则体现：

比如，《指导意见》第7条规定：

明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式幸免或者制止侵害；没有其他方式可以幸免、制止不法侵害，或者不法侵害严峻危及人身安全的，可以进行反击。

又如《指导意见》第10条规定：

对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段幸免侵害的情况下，仍有意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击，不应认定为防卫行为。

不可否认，在《指导意见》一定程度上缓和地承认退避义务的主张符合我国国情。《指导意见》第9条规定暗含的深层意思是不勉励以牙还牙，担心激化社会矛盾。这种担心当然是出于好心，但似乎显得有些不符合人之常情，也让人失了血性。

女孩复议成功的1%的希望在哪里？

《治安处罚法》第十九条规定：违反治安治理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：

（一）情节特别轻微的；

（二）主动排除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；

（三）出于他人胁迫或者诱骗的；

（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；

（五）有立功表现的。

第一，公安机关复议认为女孩的行为属于情节特别轻微，依法可以不予处罚，从而撤销处罚决定。在先前也有不少法律人士提出这种观点，认为毕竟公安机关有一定的自由裁量权，可以改变处罚决定，如此处理可以平息争议。

第二，公安机关复议认为女孩的行为属于自首，依法应当不予处罚，从而撤销处罚决定。女孩是被传唤到案，如果在传唤前民警已打电话让女孩到案配合调查，女孩主动到案，且其在到案后也如实陈述了自己的行为，那么这种情况是可以评价为自首的。自首可以不予处罚。

以上，笔者分析了公安机关认定女孩属于自首的理论依据，网友反对的深层原因，女孩复议成功的渺茫机会在哪三大问题。但是，

即便女孩复议成功，但这背后的争议仍旧没能解决。希望通过此案能够推动正当防卫与互殴的界定，让专业推断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展现司法的良知，兼顾天理、国法与人情。

不管你支持还是反对我的观点，都欢迎大家留言探讨。

撰稿 / 辣椒说法