多层转包的实际施工人,能否突破合同相对性向发包人主张工程款?

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：当存在多层转包关系的情况下，作为多层转包关系的最后实际施工人，能否向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利？本文梳理了相关类案，供读者参考。

裁判要旨

在多层转包关系的情况下，多层转包的实际施工人不能突破合同相对性，向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利。

案情简介

一、2013年5月7日，业主榆某公司与总承包方西安有某公司签订《总承包合同》，同月15日，发包人西安有某公司与承包人华某公司签订《分项EPC总承包合同》，均约定工程承包范围包括EPC总承包工程的施工，且建筑、安装部分不允许转包。

二、2013年7月6日，发包人华某公司与承包人五某公司签订工程建筑安装合同，约定五某公司从华某公司承包的工程范围包括土建施工、机械设备安装等事项。

三、2015年11月18日，多家单位形成竣工验收报告显示，案涉工程竣工验收合格。但是，华某公司拖欠五某公司工程款、窝工损失以及保证金等费用。

四、五某公司遂以华某公司欠付工程款、窝工损失以及保证金为由起诉，主张西安有某公司与华某公司承担清偿责任、榆某公司在未付工程款范围内承担补充清偿责任。

五、甘肃高院一审认为，西安有某公司、华某公司、五某公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有某公司并非工程物化利益的享有者、发包人，五某公司无权向西安有某公司主张权利，涉及榆某公司的责任部分另行解决。五某公司不服，上诉至最高法院。

六、最高法院二审认为，案涉合同因转包无效，五某公司参照合同约定有权向华某公司主张权利，但无权向西安有某公司主张权利，驳回了五某公司的上诉。

裁判要点

本案的争议焦点是，五某公司能否要求西安有某公司对欠付工程款与华某公司承担共同清偿责任。围绕上述争议焦点，最高法院认可甘肃高院的裁判要点如下：

西安有某公司、华某公司、五某公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有某公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五某公司的合同相对方，原则上五某公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有某公司主张权利。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

建筑行业中工程多层转包、分包现象普遍存在，在多次转包或违法分包的情况下，实际施工人能否根据突破合同相对性直接要求发包人承担责任、能否向与其没有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，存在争议。

最高法院民一庭法官会议讨论认为：“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

虽然多层转包、违法分包的实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利，但在特定条件下，其仍可以依据《民法典》第五百三十五条的规定提起代位权诉讼，即多层转分包工程中，只要实际施工人、次承包人、总承包人三方之间层层存在到期应付款，次承包人又无正当理由怠于向总承包人追索欠款，实际施工人便可考虑行使代位权。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

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相关法律规定

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

围绕上述争议焦点，最高法院在本案二审民事判决书中“本院认为”部分的详细论述：

本院认为：关于西安有某公司、榆某公司应承担责任的问题。榆某公司作为发包人是案涉土建工程物化利益的享有者。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”榆某公司与西安有某公司未结算，但双方签订的总承包合同约定的为固定总价129500000元，榆某公司主张其已付款金额为113643149.57元，西安有某公司自认收到榆某公司向西安有某公司已付款118183000元，应以西安有某公司自认金额确认榆某公司向西安有某公司的已付款，为118183000元。因西安有某公司为总承包单位，无法分清榆某公司向西安有某公司支付工程款属于哪一分项工程，故榆某公司应在欠付工程款总额范围内对五某公司承担责任。榆某公司、西安有某公司均未举证证实需要调整合同价款的范围、金额，故应以固定总价计算应付工程款金额，榆某公司在未与西安有某公司进行结算的情形下，依据现有证据，欠付工程款金额为11317000元。西安有某公司、华某公司、五某公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有某公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五某公司的合同相对方，原则上五某公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有某公司主张权利。

案件来源

最高人民法院，中国五某集团有限公司与西安华某环保科技股份有限公司、西安有某冶金设计研究院有限公司、酒钢集团榆某钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终750号】

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一、作为多层转包关系的最后实际施工人，不能向与其没有直接合同关系的当事人主张不是工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。

案例一：最高人民法院，肖某友、刘某德与衡山盛某房地产开发有限公司、方某建设集团有限公司、方某建设集团有限公司衡阳分公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申1901号】

法院认为：逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖某友、刘某德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方某公司、盛某公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖某友、刘某德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。肖某友和刘某德所得工程款均是含税价，从一、二审查明的情况来看，各方均同意税费由实际施工人负担，方某公司提供了税务发票证明其已按5.348%税率缴纳了相关税费，肖某友、刘某德称在领取工程款时就已经交纳过税金，没有提供证据证明。

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二、在多层违法分包的情况下，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。

案例二：辽宁省高级人民法院，中国三某集团有限公司与林某富、中国三某集团（营口）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2018）辽民再131号】

法院认为：关于原审判决三某集团公司在本案中承担民事责任是否有事实与法律依据问题。本案中存在以下法律关系，一是发包人鞍山某某某工业经济管理委员会与承包人三某集团公司之间的建设工程施工合同关系；二是承包人三某集团公司与三某营口公司之间的分包关系，三是三某营口公司与林某富之间的分包关系。林某富无建设施工资质，在其与三某营口公司的法律关系中，三某营口公司是违法分包人，林某富是实际施工人，原审判决三某营口公司向林某富给付工程款，并无不当。根据三某集团公司与三某营口公司签订的建设工程施工合同，三某集团公司是将其承包工程中的部分工程分包给三某营口公司，本案中没有充分的证据证明三某集团公司将其承包的全部建筑工程转包给三某营口公司，也无充分的证据证明三某集团公司将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给三某营口公司。一审判决认定三某集团公司作为总承包人将工程全部转包给三某营口公司，认为违反《中华人民共和国合同法》对于工程转包的规定，进而认为三某集团公司应在未支付工程款范围内对林某富的债权承担连带责任，缺乏事实依据，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释中的实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人，其与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的相对人。上述司法解释第二十六条第一款是程序性、倡导性规定，即实际施工人起诉索要工程款应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。上述司法解释第二十六条第二款是保护农民工合法权益的特殊规定，实际施工人和农民工劳务物化为建设工程价值并由发包人享有是上述特殊规定突破合同相对性的重要逻辑基础。享有实际施工人和农民工劳务物化成果的发包人是建设工程的业主即工程建设方，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在多层转包或者违法分包的情况下，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。本案中，三某集团公司是工程施工总承包人，并非上述司法解释规定的发包人，其与林某富之间不存在合同关系，本案中又无证据表明发包人已经向三某集团公司支付了全部工程款致使林某富无权再向发包人主张权利。原二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令三某集团公司在欠付工程价款范围内对实际施工人林某富承担责任，适用法律错误。综上，林某富在本案中要求三某集团公司对案涉工程欠款承担给付责任，缺乏法律依据。

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三、在多层转包的情况下，实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利。

案例三：河南省高级人民法院，胡某与汪某全、王某刚、黑龙江省建某集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）豫民申9645号】

法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款中的发包人仅指建设工程的建设单位。本案中，案涉工程的发包人为河南仁信置业有限公司，黑龙江建某为承包人，胡某要求黑龙江建某在欠付工程款范围内向其承担付款责任，与上述法律规定不符。二、黑龙江建某将承包工程转包给汪某全，汪某全、王某刚又将其中4#、12#楼内外墙涂料工程交由胡某施工。胡某与汪某全、王某刚之间存在建设工程施工合同关系，而与黑龙江建某之间不存在合同关系，因此，胡某主张黑龙江建某向其支付工程价款无合同依据。三、二审判决认为，黑龙江建某应在欠付工程价款范围内对胡某承担责任，但黑龙江建某欠付汪某全工程价款数额不明确，胡某请求黑龙江建某承担连带清偿责任的条件不成就，黑龙江建某不应在欠付工程价款的范围内承担责任，二审判决上述认定系适用法律错误，但未影响案件处理结果。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

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