在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。在两种赔偿请求权中，存在一些重复的赔偿项目，其中之一即为工伤保险赔偿中的原工资福利待遇，对应的是侵权损害赔偿中的误工费。近日，王主管就碰到了工伤职工能否同时主张这两项费用的问题，并向小编进行咨询。借此文章，小编就对相关问题进行梳理答复。
王主管：小编好，最近我们单位有一位职工因第三人侵权受伤被认定工伤，他也已经向法院起诉主张侵权第三方赔偿误工费，我想咨询下，我们作为用人单位，还要给那位职工支付工资吗？
小编：王主管，根据《工伤保险条例》第33条以及第64条的规定，劳动者被认定工伤后，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。所以，您单位还是有工资支付义务的哦。
王主管：这样啊，那不就是那个工伤职工可以获得双重赔偿的意思吗？
小编：您问的其实是关于工伤职工获得原工资福利待遇和误工费重复赔偿情况的处理问题。这个问题呢，司法实践中是存在不同观点的。我先来跟您说说我们上海市的司法观点：
根据《上海市工伤保险实施办法》第四十五条第二款的规定，由用人单位或者工伤保险基金先行支付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以相应偿还。
根据《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》第四条：如果劳动者分别通过诉讼或仲裁，就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复赔偿项目获得重复赔偿的，用人单位或工伤保险经办机构可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后的剩余部分进行追偿，但其追偿的数额不得超过其实际支付的重复赔偿项目的总数。
根据上述规定和解答，上海市司法实践认为基于民法的填平原则和实际赔偿原则损害，不支持工伤职工获得重复赔偿，用人单位有权在工伤职工获得第三方赔偿后进行追偿。
王主管：小编，我觉得上海市的司法观点还是挺明确的，您说的不同观点是指哪个省市的观点呢？
小编：我说的不同观点是最高院的公报案例——《吴江市佳帆纺织有限公司诉周付坤工伤保险待遇纠纷案》。该案中，法院认为：劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。用人单位以侵权人已向劳动者赔偿误工费为由，主张无需支付停工留薪期间工资的，人民法院不予支持。根据这个观点，即便劳动者已经获得第三方的误工费赔偿，用人单位也还是不能拒绝支付停工留薪工资。不过尽管如此，如果是上海市的用人单位，我们认为在向职工支付停工留薪待遇后，若确定工伤职工在第三人侵权诉讼中又重复获得误工费赔偿的，还是可以尝试向该职工进行追偿。
王主管：嗯嗯，您的意思是还是要先向工伤职工支付，后续是否要追偿则看实际情况。我还有个问题啊，那单位的支付标准是什么呢？他停工留薪期间，还要支付绩效奖金吗？
小编：工资的标准呢，是工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。关于前12个月的平均工资是否包括绩效奖金，法律上没有明确规定。对于这个问题，我们也经检索了上海市的相关案例。司法实务中，法院很可能会剔除非正常出勤的工资构成项目，比如：加班工资，非确定性奖金、提成和津贴等。如奖金系确定性发放，比如全勤奖金，则很可能被法院认定属于“正常出勤月工资”范畴。对于绩效奖金，如果能够证明奖金绩效考核标准以及说明发放依据，证明奖金发放是不确定的，那么可以请求法院将绩效奖金扣除。比如下面这个案例，法院就认可在计算平均工资时扣除绩效和加班工资：
参考案例
?案号：(2021)沪02民终6014号
?法院认定：胡玉贵认为其受伤前的月平均工资为5，881.39元，上诉要求按照此标准计算停工留薪期工资差额，但根据一审法院的核算，其受伤前的工资中含有绩效和加班工资，故在计算平均工资时进行了相应扣除，一审法院据此计算的停工留薪期工资差额并未不当，本院予以维持，对于胡玉贵的该项上诉请求，本院不予支持。
王主管：好的好的，明白了，谢谢小编的耐心答复！
王主管是听明白了，不知道各位读者们是否明白了，有问题欢迎在评论区留言哦。
1.《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
2.《工伤保险条例》第六十四条：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
责编 高萍
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