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《人大法律评论》2021年第2辑（总第34辑）要目

【专题一：法理论与后设伦理学】

1.法理论与后设伦理学的连接点：一个导读或导论

陈景辉（3）

2.规范性的最新研究

斯蒂芬·芬利 著 骆意中 译（17）

3.重访德沃金的道德真理论

沈宏彬（39）

4.对德沃金批评外在道德怀疑论的批评

尹不忧（68）

5.反思事实/价值二分法：具体含义和理论后果

钱一栋（86）

【专题二：法理论与规范伦理学】

6.再论德沃金的价值一体性命题

郑玉双（111）

7.双性人运动员参赛资格辩

孔杨（126）

8.向谁忠诚：“原繁困境”与现代宪法的伦理革命

聂清雨（158）

【论文】

9.公共财产规范变迁的制度逻辑

王海洋（181）

10.反思经济政策“泛法律化”趋向

孙瑜晨（200）

11.多元规范秩序的隐性竞争与合作生成

——以老旧小区新能源车充电设施安装为例

陈洪杰（222）

12.迈向合作性司法对话：欧洲人权法院对共识性司法教义的适用

范继增（237）

13.地方人民法院设置的合宪性问题

聂友伦（269）

14.论社会主义核心价值观融入守法的协同发展进路

赵毅宇（290）

15.法院调解的定量研究

——以借款合同纠纷案件为例

潘宁（311）

【青廌计划】

16.公序良俗条款的引致功能

——以侵权法为视角

李智湄（339）

【专题一：法理论与后设伦理学】

1.法理论与后设伦理学的连接点：一个导读或导论

作者：陈景辉（中国人民大学法学院）

内容摘要：法理学由两个问题组成，关注一般法之概念一般的“法律是什么”，以及关注一般法之价值一般的“法律应当是什么”。如果比照伦理学之规范伦理学与后设伦理学的基本结构，那么法律是什么就相当后设伦理学在法理学上的体现；而法律应当是什么则是规范伦理学在法理学上的体现。传统伦理学的看法认为，后设伦理学与规范伦理学虽然有联系，但它们还是两项性质不同的工作，所以无论是后设伦理学还是规范伦理学最多是两条交叉的直线，而不会根本就是同一条直线。带着这个看法回到法理论，那么就会得出法律是什么与法律应当是什么，同样是两项虽有联系、但性质不同的工作。此外，在方法论层面，后设伦理学就是以“法理论之方法论”的意义存在着，或者说，后设伦理学“可能”为法理学提供了可靠的方法论。

关键词：法理论；后设伦理学；规范伦理学

2.规范性的最新研究

作者：斯蒂芬·芬利（南加州大学）

译者：骆意中（上海师范大学法政学院）

内容摘要：当代法哲学中最为根本性的问题是法的规范性，而无论是法实证主义、自然法还是德沃金的法哲学都可以被视为在尝试为这一问题给出答案。要想回应法的规范性则必须进入对于一般层面的规范性的讨论，这也是为何哈特、拉兹以及德沃金都试图对于例如理由、动机、价值等等问题给出回答。本文的目的是总结近年来规范性问题上传统的理论阵营所取得的最新进展。文章以实在论的讨论作为基础，反思实在论的不同理论分支的区别及其理论困境，并且着重讨论表达主义与建构主义这两种当代出现的反实在论的理论，以及这两种理论如果想要回答规范性问题，需要回应何种批评。

关键词：规范性；实在论；表达主义；建构主义

3.重访德沃金的道德真理论

作者：沈宏彬（华东政法大学法律学院）

内容摘要：为了辩护道德领域存在客观真理，德沃金发展出了一套非常独特且极具吸引力的真理观。这种真理观可被称之为“依赖脉络的真理”，这种观念主张道德真理来自于行动者所持有的包括道德在内的价值信念之网，而这张信念之网是行动者对其所处生活脉络进行建构性诠释的产物，将其诠释为在特定脉络中能够被视为一种卓越生活的最佳个例。然而，这种观念并不能抵挡怀疑论的攻击，无法解释道德在概念上必然拥有的普遍约束力。“依赖法则的真理”则主张道德真理来自于从行动者概念中分析性获得的普遍法则，即绝对律令。这种观念一方面能够回应怀疑论的攻击，另一方面又能保存德沃金关于道德和伦理生活的深层洞见，可被视为一种更合理的观念。

关键词：元伦理学；道德；真理；辩护；德沃金

4.对德沃金批评外在道德怀疑论的批评

作者：尹不忧（中国政法大学）

内容摘要：是否存在正确答案，这对于道德和法律领域来说都是难题。外在道德怀疑论认为所有的道德主张都是错的。德沃金基于休谟原则和自相矛盾两个理由批评外在道德怀疑论。但是他对于这两个理由都没有提出充分的证明。德沃金认为休谟原则是明显成立的，因此并没有试图证明休谟原则。德沃金提出了对道德领域的一个定义，以此来说明外在道德怀疑论的主张仍然属于道德主张，因此它是自相矛盾的。但是，一方面我们可以提出其他关于道德领域的定义来说明外在道德怀疑论不属于道德主张，另一方面可以利用定义来说明外在道德怀疑论主张属于道德主张的做法有循环论证的嫌疑。本文试图对休谟原则和自相矛盾这两个批评外在道德怀疑论的理由提出更充分的论证。

关键词：罗纳德·德沃金；休谟原则；外在道德怀疑论；元伦理学

5.反思事实/价值二分法：具体含义和理论后果

作者：钱一栋（同济大学法学院）

内容摘要：在现代人文社科研究中，事实/价值二分法是公理般的存在，但它的具体含义和理论后果却不易把握。事实/价值二分法仅仅意味着价值问题上的非实在论立场,不能径直从事实/价值二分法推导出价值怀疑论。在拒绝价值实在论后，我们依然可以为价值真理辩护。作为法哲学领域的两种基本立场，法律实证主义和自然法理论都与事实／价值二分法紧密相关，澄清这一元伦理学问题可以为法哲学提供更为坚实的理论平台。

关键词：事实价值；实在论；怀疑论

【专题二：法理论与规范伦理学】

6.再论德沃金的价值一体性命题

作者：郑玉双（中国政法大学法理学研究所）

内容摘要：德沃金的价值一体性命题是其刺猬式正义观的核心主张，也是理论成功的关键。在最新的关于价值一体性命题的争论之中，麦金尼斯对价值一体性命题作出了新的辩护，认为不能从建构主义—实在论的框架对价值一体性进行理解，而是要从价值的参与性、实践性和互惠性来解释价值一体性。然而，这一辩护仍然无法成功。价值一体性命题中所包含的价值增值期待并不会产生价值的相互支持，而是相互冲突。德沃金所论证的政治价值的一体性，在他关于平等关怀与尊重的制度设计中也无法实现。

关键词：价值一体性；不可通约性；平等

7.双性人运动员参赛资格辩

作者：孔杨（北京大学法学院）

内容摘要：“异常”的体貌特征与生理指标使得双性人运动员的参赛资格备受争议。这一争议在相当大的程度上固然是一个科学问题，但科学对双性人运动员在性和能力上的判断和区分并不是精确的，也不可能做到精确，参赛资格依然有许多伦理探讨的空间。公平是判断参赛资格是否合理的核心理由，所有论证都围绕竞技公平展开。为了实现竞技公平，不仅要展示竞技体育对待运动员在先天与后天因素方面的相对特殊性，也需要具体挖掘比赛分类的必要原则，还可尝试以双性人身份认同的论证对何为公平进行补强。在现有的科学水平下，允许双性人运动员不附任何条件地参加女性比赛，完全满足科学层面和伦理层面的双重要求。

关键词：竞技公平；参赛资格；双性人；身份认同；科学

8.向谁忠诚：“原繁困境”与现代宪法的伦理革命

作者：聂清雨（北京大学法学院）

内容摘要：《左传》中以原繁为代表的士大夫在君权更迭时，常常面临忠诚的两难抉择，这是中国古代政治的伦理“魔咒”。所谓“原繁困境”，本质上就是古代君主制下忠诚伦理的标准问题，它可以拆解为“对谁忠诚”和“如何效忠”两个子问题。困境产生的根源是君主政体下主权代表的人格单一性，使得忠诚的主体外在于其效忠对象，且构成了双方对峙的格局。现代社会将忠诚的对象从单一的君主人格转化为全体人民，使“臣民——君主”的忠诚结构转变为“臣民——人民”的自我治理模式，并通过代表制度让无组织、无定形的人民组织起来得以出场。这是现代政治的伦理革命，也是现代法治的核心要义。当代表将人民的意志以宪法的形式表达出来，作为忠诚对象的主权者便完成了由人民到宪法的法治转化。宪法宣誓的本质就是人民主权原则的法治表达，是权力行使者对主权者人民表示忠诚的公共道德仪式。

关键词：忠诚伦理；《左传》；原繁；人民主权；宪法忠诚

【论文】

9.公共财产规范变迁的制度逻辑

作者：王海洋（广东财经大学法学院）

内容摘要：1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法都对公共财产作出了规定，但无论是在表述上，还是在体系安排上，这四部宪法对公共财产的规定都不相同。尽管如此，学界仍然认为公共财产的规范内涵没有随着条文的变化而改变，或者认为公共财产是公有制的法律形式，包括国家所有的财产和集体所有的财产，或者认为公共财产是国家所有财产和集体所有财产中服务于公共利益的财产。但是，如果考察这四部宪法中公共财产的规范环境、文字表述、体系结构，可以发现公共财产的规范内涵是发生了变化的，其背后的制度逻辑是“公共财产——公有制——公共用途”，也就是说公共财产的规范内涵经历了从公有制到财产的公共用途的转变，公共财产的重心从财产的所有转移到了对财产的平等使用和利用。

关键词：公共财产；公有制；公共功能；市场经济

10.反思经济政策“泛法律化”趋向

作者：孙瑜晨（中国政法大学民商经济法学院）

内容摘要：在对“政策繁多而法律稀少”的法源分布格局的反思中，去政策化、泛法律化的思潮在经济法学界蔓延并深刻影响学理与实践。此种趋向陷入了过分纠缠规范结构的纯粹性、崇尚立法者的建构理性、盲目排斥自由裁量、为形式而形式的规范论思维。中美部门经济立法的实证分析揭示：政策进入法律系统须满足一定的“转译”条件，否则应给予政策一定的存续空间，发挥其对市场过程的调节、对自发性秩序的试验、对实定法的补强等功能。经济政策的法治化既要重视“政策入法”的外部视角，建构一般与特色双层转化标准；更要强调“政策合法”的内部视角，从程序性和实质性要素两方面赋予政策以法的内在德性。

关键词：经济政策；政策法律化；改革开放；规范论；自发性秩序

11.多元规范秩序的隐性竞争与合作生成

——以老旧小区新能源车充电设施安装为例

作者：陈洪杰（南京大学法学院）

内容摘要：对于老旧小区因为停车位供需矛盾而在新能源汽车充电设施安装等诸多层面诱发的一系列不规范现象，如果一味用规制主义的思路去处理问题，要么可能会引发更为隐蔽的机会主义替代性方案生成，要么在物理或者心理层面形成对法制主义逻辑的社会抵制。更合适的做法应该是基于一体建设和多元共治的基本思路，在不同的规范逻辑和秩序空间之间进行综合评估，两害相权取其轻，将机会主义的社会秩序生成引导、对接到国家法秩序的规范框架内。

关键词：相邻关系；权利冲突；法律规避；规范折叠；法制主义

12.迈向合作性司法对话：欧洲人权法院对共识性司法教义的适用

作者：范继增（山东工商学院法学院）

内容摘要：共识性司法教义是欧洲人权法院进行演化性解释《欧洲人权公约》权利的司法方法。部分学者指出演化性解释公约本文超越了人权法院的职权范围。但是，《维也纳条约法公约》为人权法院适用共识性司法教义提供了规范性基础。人权公约“促进人权保障的进一步发展”的目标，以及人权法院将其视为“维护整个欧洲公共秩序的宪法文件”为适用演化性解释提供了基础。人权法院通过比较法途径识别人权保障领域中是否呈现出共识性发展的结果或趋势。但是，人权法院适用共识性司法教义呈现出与法治要求相冲突的情景。甚至，少数者也惧怕共识性司法教义为限制其权利提供合法性基础。因此，需要从完善司法对话的视角解决共识性司法教义与法治间的冲突：从宏观合作性司法对话的视角，寻找是否存在欧洲保障具体权利内容的确定性共识和立法发展的趋势；从微观合作性司法对话视角，寻找缔约国法院是否在公约解释的方法或者标准中存在法理性的共识。

关键词：共识性司法教义；司法对话；演化性解释；边际裁量；法治原则

13.地方人民法院设置的合宪性问题

作者：聂友伦（华东师范大学法学院）

内容摘要：地方人民法院是否设置、如何设置，本质是一个关于国家机构的宪法学问题。从宪法文本出发，可以推导出包括设立规则、产生规则、共通规则在内的三项地方人民法院的具体设置规则。基于前述规则，地方各级人民法院的设置一般呈现为高级、中级、基层的三级样态，分别对应着省级、市级、县级行政区划。辖县地级市的宪法定位就是“较大的市”，在该行政区划设置地方中级法院并无问题。无对应行政区划地方中级法院的设立存在法律依据，符合设立规则的要求，但其院长由省级人大常委会任命，则违反了产生规则。无对应行政区划地方基层法院既无法定的设立依据，也不符合产生规则的要求，个别法院的设置还违反了共通规则。在未来，应当围绕地方人民法院设置中的合宪性问题，对法院组织法进行针对性调整，以实现我国法院组织体系的法治化。

关键词：地方人民法院；法解释学；较大的市；合宪性

14.论社会主义核心价值观融入守法的协同发展进路

作者：赵毅宇（中国人民大学法学院）

内容摘要：社会主义核心价值观融入守法的效果存在双重失意：社会主义核心价值观对民众守法的引领不足，守法社会的制度建设对民众践行社会主义核心价值观的保障不力。压制型法下规范主义的融入进路与自治型法下工具主义的融入进路均有其局限性。在回应型法视野中，应迈向协同主义的融入进路：在“虚相”层面形成意识塑造体系，在“实相”层面形成制度规训体系。意识塑造体系是通过社会主义核心价值观塑造守法意识，形成包含思想根基、价值取向、主体范畴与核心要素在内的体系结构。制度规训体系是建构社会核心价值观融入守法的保障机制，包括意识形态领导机制、法治宣传教育机制、模范守法培育机制、守法诚信褒奖和违法失信惩戒机制等。意识塑造体系与制度规训体系的协同运动符合“二相”对偶原理，呈现出对立性、统一性、稳定性和互涨性的规律。

关键词：社会主义核心价值观；守法；协同主义；融入进路

15.法院调解的定量研究

——以借款合同纠纷案件为例

作者：潘宁（北京大学法学院）

内容摘要：一个案件的哪些因素会影响法院处理该纠纷的方式，法院调解还是审判？这需要智慧算法。以借款合同纠纷为例，通过对2019年中国裁判文书网上以借款合同纠纷为案由的183份文书进行实证分析，发现被告委托专业代理人情况以及借款合同利率与结案方式之间具有显著的负相关关系，经换模型和子样本两种方式检验后，结果依旧稳健。由此，搭建一个调审选择智能辅助系统，来帮助法官判断具体案件调解就成为可能，从而促进司法资源的有效分配。此外，结案方式影响因素的探究，也提供了一个立法论上思考如何完善法院调解原则条款的契机，这使适宜调解原则纳入法院调解总原则的重要性更加凸显。

关键词：智慧调解；借款合同纠纷；实证研究；适宜调解原则

【青廌计划】

16.公序良俗条款的引致功能

——以侵权法为视角

作者：李智湄（中国政法大学民商经济法学院）

内容摘要：在公私法交融背景下，私法自治与公私法功能互补的需求日益突出。公序良俗作为民法中极富抽象意义的概念，可作为公私法沟通的桥梁，为民法体系外之客观注意义务以及受保障权益提供引致管道。公序良俗在侵权法中具有适用空间，并与违法性概念相关联，作为违法性的兜底、补充条款。公序良俗引致功能的发挥意味着其不仅是公私法互动沟通的渠道，同时也是将公法规范所规定客观注意义务、所确认保障权益纳入侵权法体系的闸门。公序良俗发挥引致功能有赖于公私法关系的相对性、公序良俗的包容性与非异质性，以及立法过程中的价值判断与立法技术的调整。通过公序良俗引入公法规范有其积极一面，但也应当保持克制态度。

关键词：公序良俗；违法性；公私法交融

《人大法律评论》是在中国人民大学法学院支持下，由法学院学生自主创办、独立编辑并公开出版发行的学术刊物。《人大法律评论》于2000年创刊，2009年5月份已由法律出版社出版第七辑。《人大法律评论》将设明德讲堂、专题研究、法学争鸣、法学译文、实证研究（包括判解研究和调研报告）、博文选摘等栏目。

长期以来，《人大法律评论》的历届编委都本着不拘一格的用稿精神，秉承一丝不苟的工作态度，坚持独立、自主、自律、自尊的学术原则，一切活动惟学术是尚，致力于发掘登载学术性、前沿性、创见性、思想性的高质量作品，这也为《人大法律评论》赢得了良好的学术声誉。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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